河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终5号上诉人（一审被告）：西平县鑫苑物业管理有限公司，住所地河南省西平县农副产品市场**。

法定代表人：范庆伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王宏睿，河南豫尊律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：河南鑫苑置业有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区紫荆山南路街道办事处十里铺村长江路与花寨路西南角。

法定代表人：张立洲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林兴来，河南见地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王忠祥，河南见地律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：鑫苑科技服务股份有限公司，住所地河南省郑州市金水区鑫苑路**。

法定代表人：张立洲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林兴来，河南见地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王忠祥，河南见地律师事务所律师。

上诉人西平县鑫苑物业管理有限公司（以下简称西平鑫苑公司）因与被上诉人河南鑫苑置业有限公司（以下简称河南鑫苑公司）、鑫苑科技服务股份有限公司（以下简称鑫苑科技公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民初183号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

西平鑫苑公司的委托诉讼代理人王宏睿，河南鑫苑公司及鑫苑科技公司的共同委托诉讼代理人林兴来，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

西平鑫苑公司上诉请求：撤销一审判决，改判西平鑫苑公司不承担责任，诉讼费用由河南鑫苑公司与鑫苑科技公司承担。

事实和理由：1.西平鑫苑公司企业字号登记时间早于河南鑫苑公司取得涉案注册商标的时间，所以西平鑫苑公司对于企业名称里包含的“鑫苑”文字享有在先权，既不构成商标侵权，亦不构成不正当竞争。

2.河南鑫苑公司的注册商标是“鑫苑”文字和图形组合，西平鑫苑公司单独使用“鑫苑”文字不会造成混淆和误认。

河南鑫苑公司、鑫苑科技公司在西平县没有经营场所，西平鑫苑公司与河南鑫苑公司经营区域处于不同辖区。

西平鑫苑公司使用“鑫苑”字号是善意的，不存在误导公众的情形。

西平鑫苑公司既未侵害河南鑫苑公司的注册商标专用权，亦不构成不正当竞争，不应承担侵权民事责任。

河南鑫苑公司、鑫苑科技公司辩称：1.西平鑫苑公司登记企业字号的时间晚于河南鑫苑公司申请注册“鑫苑”商标的时间，西平鑫苑公司以“鑫苑”作为企业字号不具有在先使用权。

2.西平鑫苑公司未经许可，将“鑫苑”作为企业字号使用，构成不正当竞争。

西平鑫苑公司在经营过程中使用“鑫苑”、“鑫苑物业”“鑫苑物业管理有限公司”等字样和标识，侵犯了河南鑫苑公司的注册商标专用权。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

河南鑫苑公司、鑫苑科技公司向一审法院起诉请求：1.判令西平鑫苑公司立即侵犯河南鑫苑公司、鑫苑科技公司商标专用权的行为，包括立即停止使用“鑫苑”企业名称、“鑫苑物业”企业名称简称并销毁涉案的宣传资料，拆除涉及“鑫苑”文字、图形的招牌、标识等；

2.判令西平鑫苑公司在《河南日报》上刊登道歉声明，消除侵权影响；

3.判令西平鑫苑公司赔偿河南鑫苑公司、鑫苑科技公司经济损失及合理支出费用（包括案件代理费、公证费、差旅费等）合计50万元；

4.判令西平鑫苑公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、河南鑫苑公司、鑫苑科技公司基本情况。

河南鑫苑公司于1997年5月19日成立，注册资本20000万元人民币，经营范围为房地产开发与经营及配套服务设施的销售、房屋租赁（上述经营范围涉及国家法律、法规规定需审批后方可经营的项目，凭有效资质证核定的范围和期限经营，未获批准前不得经营）。

河南鑫苑公司是较早专业从事房地产开发经营的企业之一，其与关联公司在中国境内的北京、上海、天津、江苏、河南等省份及国外均有房地产开发项目，获得多项荣誉称号，在房地产领域具有较高的知名度。

鑫苑科技公司于1998年12月28日成立，注册资本为5000万元人民币，成立时企业名称为河南鑫苑物业管理有限公司，2009年12月31日企业名称变更为鑫苑物业服务有限公司，2016年9月26日企业名称变更为鑫苑科技公司，经营范围主要为物业管理（凭证）等。

二、西平鑫苑公司基本情况。

西平鑫苑公司于2010年1月11日成立，注册资本50万元人民币，经营范围主要为物业管理、家政服务、房地产信息咨询等。

该公司设立时为一人有限责任公司，法定代表人为范庆伟。

2009年12月8日，西平县工商行政管理局作出《企业名称预先核准通知书》（西工商）登记名预核准字（2009）第532号，预先核准企业名称为“西平县鑫苑物业管理有限公司”。

三、河南鑫苑公司、鑫苑科技公司涉案注册商标相关情况。

2008年12月21日至2010年7月14日期间，河南鑫苑公司依法核准在第1类至第45类商品上注册45个“鑫苑”文字及图案标志的商标（以下简称“鑫苑”商标）：其中河南鑫苑公司于2006年5月11日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“鑫苑”商标，2010年5月7日河南鑫苑公司依法核准在第36类商品上注册第5341133号“鑫苑”商标，核定服务项目为保险、资本投资、金融服务、证券和公债经济、艺术品估价、不动产管理、商品房销售、不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、住所（公寓）、住房代理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、典当（截止），有效期至2020年5月6日。

河南鑫苑公司于2005年5月16日国家工商行政管理总局商标局申请注册“鑫苑”商标，2008年12月21日河南鑫苑公司依法核准在第37类商品上注册第4655601号“鑫苑”商标，核定服务项目为商品房建造、建筑工程监督、建筑结构监督、建筑信息、维修信息、工程进度查核、建筑、建筑设备出租、道路铺设、室内装潢、机械安装保养和修理、电器设备的安装与修理、空调设备的安装与修理、办公室用机器和设备的安装保养和维修、厨房设备的安装和修理、计算机硬件安装维护和修理（截止），有效期至2018年12月20日止。

2010年5月28日，河南鑫苑公司与鑫苑物业服务有限公司（现已更名为鑫苑科技公司）签订商标许可使用合同，河南鑫苑公司将第5341124、第5341133、第4655601号三个“鑫苑”商标许可鑫苑物业服务有限公司使用，期限自2010年6月1日至2018年12月20日。

四、关于西平鑫苑公司被控侵权事实。

2018年8月8日，河南鑫苑公司的委托代理人王忠祥向河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。

2018年8月16日，河南省郑州市黄河公证处工作人员李晴和王忠祥来到河南省驻马店市西平县解放路的柏城中央公园（西平县政府西南）进行证据保全。

王忠祥对西平鑫苑公司在柏城中央公园的宣传文件、标识、楼座名称等内容进行拍照，公证处对王忠祥的拍照行为及过程进行了全程监督，公证处证明公证书后附二十张照片与实际情况一致。

西平鑫苑公司在柏城中央公园小区内设置的宣传牌、办公场所的标识牌等处均有“鑫苑物业”字样。

2018年8月21日，河南省郑州市黄河公证处指派公证人员根据河南鑫苑公司委托代理人林兴来提供的网址，由林兴来操作电脑进行了网页证据保全，公证处对林兴来下载打印网页的行为进行了全程监督，证明公证书后所附网页与实际情况相符。

公证书所附网页显示，西平鑫苑公司在互联网公布的企业信息中，有“鑫苑物业”、“鑫苑物业管理有限公司”字样。

2018年8月21日，河南省郑州市黄河公证处指派公证人员根据河南鑫苑公司委托代理人林兴来提供的微信公众号，由林兴来操作手机进行了微信截屏证据保全，公证处对林兴来截屏打印的行为进行了监督，证明公证书后附微信截屏打印件与实际情况相符。

公证书所附微信截屏显示，西平鑫苑公司在微信公众号中的宣传信息中，有“鑫苑物业”、“鑫苑物业管理有限公司”字样。

五、其他事实。

河南鑫苑公司、鑫苑科技公司为调查取证和制止西平鑫苑公司侵权支付了公证费9000元、律师代理费2万元、差旅费1508元，共计30508元。

一审法院认为，本案争议焦点问题为：一、西平鑫苑公司对河南鑫苑公司是否构成侵害商标权及不正当竞争；

二、西平鑫苑公司是否应承担相应民事责任及如何承担。

一、关于西平鑫苑公司对河南鑫苑公司是否构成侵害商标权及不正当竞争的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定:“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。

该解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度”。

河南鑫苑公司请求保护的注册商标是“鑫苑”文字及图形的组合商标，“鑫苑”文字是臆造词，显著性较高，对于普通消费者而言主要起识别作用的是注册商标的“鑫苑”文字部分。

河南鑫苑公司、鑫苑科技公司是较早专业从事房地产开发经营、物业管理服务的企业之一，在河南省地产领域、物业管理服务领域具有较高的知名度，河南鑫苑公司依法取得第5341133号、第4655601号“鑫苑”商标专用权，“鑫苑”商标经河南鑫苑公司、鑫苑科技公司持续性使用，亦具有较高的市场知名度。

西平鑫苑公司作为物业管理服务企业，与鑫苑科技公司属于同一行业，并同在河南省区域内，西平鑫苑公司使用“鑫苑”字样作为企业字号，并在其提供物业管理服务的小区内以及网络宣传信息中，突出使用“鑫苑物业”、“鑫苑物业管理有限公司”字样，其主要汉字“鑫苑”与河南鑫苑公司的注册商标“鑫苑”文字部分完全相同，容易使相关消费者误认为西平鑫苑公司提供的物业管理服务来源于河南鑫苑公司、鑫苑科技公司，或与河南鑫苑公司、鑫苑科技公司存在特定的联系，从而造成混淆或者误认，故西平鑫苑公司将与河南鑫苑公司注册商标相同的文字作为企业字号，并在提供物业管理服务时使用“鑫苑”文字的行为侵犯了河南鑫苑公司的第5341133号注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二款规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。

河南鑫苑公司成立于1997年5月19日，鑫苑科技公司成立于1998年12月28日，在房地产和物业管理服务领域中具有一定的知名度和影响力，其依法取得的第5341133号、第4655601号“鑫苑”商标亦具有较高的市场知名度。

西平鑫苑公司于2010年1月11日成立，经营范围包括物业管理，西平鑫苑公司将河南鑫苑公司的注册商标中的“鑫苑”文字作为企业字号，并且在提供物业管理服务时使用“鑫苑”文字，具有攀附河南鑫苑公司的注册商标及企业名称知名度的故意，容易造成相关消费者对服务来源产生混淆和误认，扰乱了社会经济秩序，损害了河南鑫苑公司、鑫苑科技公司的合法权益，构成不正当竞争。

关于西平鑫苑公司登记的企业字号相对于河南鑫苑公司的注册商标专用权，是否享有在先权利的问题。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局《商标审查及审理标准》第十一部分第四类第2.1.3条规定，“关于在先字号权的界定：以字号权对抗系争商标的，字号的登记、使用日应当早于系争商标的申请注册日”。

第2.1.2条规定“适用要件：（1）在系争商标申请注册之前他人已在先登记或使用其字号；

（2）该字号在中国相关公众中具有一定的知名度；

（3）系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先字号权人的利益可能受到损害”。

本案中，河南鑫苑公司于2006年5月11日申请注册“鑫苑”商标，西平鑫苑公司于2010年1月11日注册成立，西平鑫苑公司的企业字号登记、使用日晚于河南鑫苑公司注册商标申请注册日，且河南鑫苑公司自1997年起即将“鑫苑”文字作为商标使用，并自2008年起相继在多类项目中核准注册“鑫苑”商标，河南鑫苑公司对“鑫苑”商标的使用及申请注册日，均早于西平鑫苑公司，西平鑫苑公司主张其对“鑫苑”文字享有在先权利，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

二、关于西平鑫苑公司民事侵权责任的承担问题。

西平鑫苑公司的行为侵犯了河南鑫苑公司的第5341133号注册商标专用权，并构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，立即停止侵犯河南鑫苑公司注册商标专用权，不得在提供物业管理服务时使用“鑫苑”文字，且立即停止使用“鑫苑”企业字号并变更企业名称中的字号，变更后的字号中不得含有“鑫苑”字样。

西平鑫苑公司的行为虽然构成侵害商标权及不正当竞争，但是河南鑫苑公司并无证据证明其商誉因此受到损失，故河南鑫苑公司关于要求西平鑫苑公司登报道歉、消除影响的上诉请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”本案中，河南鑫苑公司、鑫苑科技公司虽提供了鑫苑科技公司与其他地产公司、物业公司签订的物业管理顾问服务合同，但上述合同并非商标许可使用合同，还包含有提供一定的物业管理服务等内容，故不能直接证明河南鑫苑公司的损失。

河南鑫苑公司、鑫苑科技公司未提供其他证据证明其实际损失及西平鑫苑公司的获利情况，鉴于西平鑫苑公司仅在西平县范围内提供物业管理服务，综合考虑西平鑫苑公司侵犯商标权及不正当竞争行为的范围、、地理位置持续时间、侵权后果、西平鑫苑公司的主观过错程度、河南鑫苑公司注册商标及企业字号的声誉、河南鑫苑公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定西平鑫苑公司赔偿河南鑫苑公司经济损失及合理支出6万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第六条第二款、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、西平鑫苑公司于判决生效之日起立即停止使用“鑫苑”企业字号并在三十日内变更企业名称中的字号，变更后的字号中不得含有“鑫苑”字样；

二、西平鑫苑公司于判决生效之日起十日内停止在提供物业管理服务时使用“鑫苑”文字等侵犯河南鑫苑公司的第5341133号注册商标专用权的行为；

三、西平鑫苑公司于判决生效之日起十日内赔偿河南鑫苑公司经济损失及合理支出费用共计60000元；

四、驳回河南鑫苑公司、鑫苑科技公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由河南鑫苑公司、鑫苑科技公司负担4000元，西平鑫苑公司负担4400元。

本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：西平鑫苑公司对河南鑫苑公司是否构成商标侵权及不正当竞争；

若构成，民事责任应如何承担。

本院认为：关于西平鑫苑公司是否侵犯河南鑫苑公司注册商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，并应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

”本案中，河南鑫苑公司依法取得第5341133号“鑫苑”注册商标使用权，核定使用商品类别为第36类【保险、资本投资、金融服务、证券和公债经济、艺术品估价、不动产管理、商品房销售、不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、住所（公寓）、住房代理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、典当（截止）】，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

河南鑫苑公司请求保护的注册商标是“鑫苑”文字及图组合商标，“鑫苑”文字是臆造词，显著性较高，对于普通消费者而言主要起识别作用的是注册商标的“鑫苑”文字部分。

西平鑫苑公司在提供物业管理服务时，在其小区内设置的宣传牌、办公场所的标示牌等处使用“鑫苑”字样，与河南鑫苑公司的第5341133号“鑫苑”注册商标的文字部分完全相同，容易使相关消费者误认为西平鑫苑公司的物业管理来源于河南鑫苑公司或与河南鑫苑公司存在特定的联系，从而造成混淆或者误认，故西平鑫苑公司在提供物业管理服务时使用“鑫苑”文字的行为侵犯了河南鑫苑公司的第5341133号“鑫苑”注册商标专用权。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局《商标审查及审理标准》第十一部分第四类第2.1.3条规定：“关于在先字号权的界定：以字号权对抗系争商标的，字号的登记、使用日应当早于系争商标的申请注册日”。

本案中，河南鑫苑公司于2006年5月11日申请注册第5341133号“鑫苑”商标，西平鑫苑公司于2010年1月11日登记设立，西平鑫苑公司的企业字号登记、使用日均晚于涉案商标申请注册日，故西平鑫苑公司主张其对“鑫苑”文字享有在先权利、其行为不侵犯注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于西平鑫苑公司的行为是否构成不正当竞争问题。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二款规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

”河南鑫苑公司成立于1997年5月19日，在房地产领域、物业管理领域具有一定的知名度和影响力，其依法取得的第5341133号“鑫苑”商标亦具有较高的市场知名度。

西平鑫苑公司于2010年1月11日成立，经营范围主要为物业管理、家政服务、房地产信息咨询等。

西平鑫苑公司将河南鑫苑公司的注册商标中的“鑫苑”文字作为企业字号，并且在提供物业管理服务时使用“鑫苑”文字，具有攀附河南鑫苑公司的注册商标及企业名称知名度的故意，容易造成相关消费者对商品房项目来源产生混淆和误认，扰乱了社会经济秩序，损害了河南鑫苑公司的合法权益，构成不正当竞争。

西平鑫苑公司关于其行为不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，西平鑫苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费8800元，由河南鑫苑置业有限公司、鑫苑科技服务股份有限公司负担4400元，西平县鑫苑物业管理有限公司负担4400元；

二审案件受理费1300元，由西平县鑫苑物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。