福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终223号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）王玉须，女，1957年6月18日出生，汉族，文盲，农民，户籍地晋江市××镇××村××号。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2016年5月25日被晋江市人民检察院决定取保候审，2018年8月2日、8月13日、8月23日，分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院及晋江市。

现在家。

辩护人谢亚生、赖政斌，福建中仑律师事务所律师。

晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王玉须犯假冒注册商标罪一案，于2018年12月19日作出（2018)闽0582刑初2094号刑事判决。

原审被告人王玉须不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

泉州市人民检察院指派检察员吴景波等二人出庭履行职务，上诉人王玉须及其辩护人谢亚生、赖政斌到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2015年5月至2015年7月间，被告人王玉须未经注册商标持有人授权，在晋江市××镇××村××号家中，组织工人加工、包装假冒“耐克”、“阿迪达斯”等注册商标的服装。

2015年7月24日，公安机关在上述地点查获价值共计2405785元的假冒“耐克”注册商标的上衣2400件、短裤4505条、假冒“Ｊｏｒｄａｎ”注册商标的短裤1200条及假冒“阿迪达斯”注册商标的上衣1225件、短裤2850条，并当场抓获被告人王玉须。

2018年8月2日，被告人王玉须在取保候审期限届满后未被采取其它强制措施的情况下，经公安机关电话通知，主动到案。

原判认定上述事实有以下证据： 1.证人颜某、涂某的证言，证明被告人王玉须组织包装涉案服装的相关情况。

2.价格认定结论书，证明被侵权的注册商标服装在价格认定基准日采用公开市场价值标准确定的市场批发价格共计2405785元。

3.检验证书，证明涉案服装送检样品的质量。

4.辨认笔录、说明及照片，证明相关证人指认被告人王玉须。

5.现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证明公安机关查获涉案服装的情况。

6.营业执照、委托书、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明，证明“耐克”、“阿迪达斯”、“Jordan”商标的注册情况。

7.注册商标权利人及代理人出具的投诉书、相关证明材料，证明涉案服装为假冒注册商标产品等情况。

8.抓获经过报告、破案经过报告、取保候审决定书、监视居住决定书、工作说明，证明被告人王玉须于2015年7月24日被抓获并于同日被晋江市公安局刑事拘留，同年8月4日被晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2016年5月25日被晋江市人民检察院决定取保候审，取保候审期限届满后，被告人王玉须于2018年8月2日经晋江市公安局电话通知，主动到案，并分别于2018年8月2日、8月13日、8月23日，被晋江市公安局、晋江市人民检察院及本院决定监视居住。

9.户籍证明材料，证明被告人王玉须及相关证人的身份情况。

10.被告人王玉须的供述，其在侦查阶段供认，其未经过相关单位的授权许可，组织工人包装涉案服装，工人先将成品服装进行熨烫，再将纸质的商标吊牌打到熨烫好的服装上，然后将服装装入透明的包装袋内进行封口；

其清楚涉案服装是假冒品牌产品，该批服装质量很差，肯定不是正品，其为了多赚点钱，就没有考虑那么多了。

此外，原公诉机关还提交了证人李某、杨某、张某的证言、辨认笔录及照片，被告人王玉须的供述、辨认笔录及照片等证据。

原判认为，被告人王玉须违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人王玉须在取保候审期限届满后未被采取其他强制措施的情况下，经公安机关电话通知，主动到案，如实供述自己的主要罪行，是自首，且涉案假冒注册商标产品尚未流入市场，予以从轻处罚。

综合考虑被告人王玉须的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合其具备监管和社区矫正条件，予以适用缓刑。

据此，原审法院依法判决：一、被告人王玉须犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百二十一万元。

二、暂扣的假冒“耐克”注册商标的上衣2400件、短裤4505条、假冒“Jordan”注册商标的短裤1200条及假冒“阿迪达斯”注册商标的上衣1225件、短裤2850条，由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。

上诉人王玉须诉称，原判认定其构成假冒注册商标罪事实不清，证据不足，适用法律错误。

如应定罪，也应认定其为帮助作用的从犯；

涉案假冒注册商标产品未销售，本案应属犯罪未遂；

原判罚金121万违背法律事实，适用法律错误。

原判量刑过重，请求减轻处罚。

其辩护人补充提出：本案非法经营数额应按照销售价格计算为158050元；

上诉人王玉须有自首情节；

建议对上诉人王玉须判处罚金158050元并免除处罚或判处有期徒刑一年并宣告缓刑。

泉州市人民检察院经审查后认为，上诉人王玉须犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实充分；

晋江市人民法一审判决适用法律准确，定罪量刑于法有据，并无不当，建议维持原判。

经审理查明：原审判决认定上诉人王玉须犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。

上诉人王玉须诉称，原判认定其构成假冒注册商标罪事实不清，证据不足，适用法律错误。

如应定罪，也应认定其为帮助作用的从犯。

经查，根据在案证据可以证实，上诉人王玉须在未取得注册商标持有人授权的情况下，组织工人加工、包装涉案服装，且上诉人王玉须亦对其明知涉案服装是假冒注册商标产品供述在案，足以认定上诉人王玉须具有假冒注册商标的故意及行为。

涉案服装系在上诉人王玉须处被查获，上诉人王玉须虽提出其受“老毕”委托包装服装，但无法提供“老毕”的真实姓名、联系方式等信息以供查证，也无其他证据区分作用大小。

故上诉人王玉须该诉称不能成立，不予采纳。

上诉人王玉须的辩护人提出：本案非法经营数额应按照销售价格计算为158050元。

经查，上诉人王玉须归案后的首次供述，供称涉案服装尚未出售即被查获，之后却又供称其曾将涉案服装销售给李某、杨某、张某，前后存在矛盾，而结合证人李某、杨某、张某及上诉人王玉须所述的相识程度、交易过程及上诉人王玉须系文盲等客观情况，上诉人王玉须能够清楚陈述、提供李某、杨某、张某的姓名等信息亦存有疑问，故上诉人王玉须关于销售情况的供述及上述证人证言的真实性、客观性难以确认，鉴于现有证据不足以证实涉案侵权产品的实际销售价格，根据相关司法解释的规定，在涉案侵权产品没有标价且无法查清其实际销售价格的情况下，应按照被侵权产品的市场中间价格认定涉案假冒注册商标服装价值共计2405785元。

故上诉人王玉须的辩护人该辩护理由不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人王玉须违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人王玉须在取保候审期限届满后未被采取其他强制措施的情况下，经公安机关电话通知，主动到案，如实供述自己的主要罪行，是自首，且涉案假冒注册商标产品尚未流入市场，予以从轻处罚。

上诉人王玉须未经注册商标持有人授权，组织工人加工、包装假冒“耐克”、“阿迪达斯”等注册商标的服装，其行为符合假冒注册商标罪的构成要件，且属既遂，上诉人王玉须诉称涉案假冒注册商标产品未销售，本案应属犯罪未遂的理由不能成立，不予采纳。

原判综合考虑上诉人王玉须的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合其具备监管和社区矫正条件，对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百二十一万元并无不当。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

泉州市人民检察院建议维持原判的意见成立，予以采纳。

上诉人王玉须诉称原判量刑过重，请求减轻处罚及其辩护人建议对上诉人王玉须判处罚金158050元并免除处罚或判处有期徒刑一年并宣告缓刑的意见不能成立，均不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　　　俊　　　鸿 审判员　黄玮鹏审判员蒋秀华 二〇一九年三月十九日 书记员　庄　　　彦　　　为 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。