文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1500号上诉人（原审原告）：谢小平，男，汉族，1973年9月1日生，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：李欣，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州大元玻璃制品有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路延长段西城华庭B号楼2-2226室。

法定代表人：蒋飞翔。

上诉人谢小平因与被上诉人徐州大元玻璃制品有限公司（以下简称大元公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初650号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

谢小平一审诉称：其系艾可思创意集团的主要创立者。

艾可思创意集团是中国创意产品开发引领者，是以研发为基础的生产型企业，创立于2005年10月，拥有“艾可思”等商标品牌以及15000平方米的独资工厂。

2014年9月18日，谢小平向国家知识产权局提出了“杯子（米兰型）”的外观设计专利申请，并于2015年4月8日获得专利授权，专利号为ＺＬ20143034××××.4。

该专利产品的设计理念是将艺术的形式美感运用于与日常生活紧密相关的设计（如杯子）中，使之不但具有实用功能，而且具有审美功能。

该专利产品通过艾可思旗下关联企业中山市艾可思日用品有限公司和江西艾可思创意实业发展有限公司进行生产和销售（包括线上和线下），同时通过发展各地代理商的方式对外销售。

该专利产品一经推出，即深受年轻消费者的喜爱，销量不断扩大，在行业内成为知名商品。

随着涉案专利产品的热销，谢小平陆续发现销售侵犯涉案外观设计专利权产品的行为，导致谢小平专利产品销售数量明显减少。

2017年11月，谢小平发现大元公司开设于阿里巴巴网络平台的企业店铺销售的一款水杯侵犯了谢小平的涉案外观设计专利权，且销售数量较大。

经调查，大元公司为生产型企业，涉案侵权产品由大元公司制造、销售。

故谢小平诉至法院，请求一审法院判令大元公司：1、立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的被诉侵权产品，赔偿谢小平经济损失人民币5万元及为制止侵权所支付的律师费2000元、公证费1000元、购物费171元等合理开支，共计53171元；

2、删除侵权商品销售链接，停止侵权行为；

3、负担本案诉讼费用。

庭审中，谢小平针对上述第1项诉讼请求中的赔偿经济损失5万元，请求参考被诉侵权产品的实际销售情况适用法定赔偿，并明确放弃上述第2项诉讼请求。

大元公司一审辩称：1、被诉侵权产品设计系现有设计，与谢小平的涉案外观设计专利不相同，不构成专利侵权。

谢小平的涉案外观设计专利较为普通，被诉侵权产品采用了现有设计，且除杯盖与涉案外观设计专利相似外，杯身、杯套与涉案外观设计专利明显不同。

2、大元公司销售的“水滴玻璃杯”具有合法来源。

2015年8月，大元公司开始经营涉案网络店铺；

被诉侵权玻璃杯的杯盖、杯身、杯套均采购于相应的厂家，其对被诉侵权产品是否侵犯涉案外观设计专利权并不知情；

根据相关法律规定，即使构成侵权，大元公司也可以免责。

3、被诉侵权产品销售数量较少，没有给谢小平造成经济损失。

2017年8月16日，大元公司开始销售被诉侵权产品；

销售方式系从他处采购玻璃瓶及配件（杯盖、杯套等），经组装后进行销售，销售期间生意平淡，截止谢小平提起本案诉讼，总销售数量不超过7348个；

被诉侵权产品进货价1.75元/个，零售价1.95元/个，所得利润极少，故谢小平的诉讼请求没有法律依据。

综上，请求法院驳回谢小平的诉讼请求。

一审法院查明：一、涉案专利基本情况2014年9月18日，谢小平向国家知识产权局提出名称为“杯子（米兰型）”的外观设计专利申请。

2015年4月8日，该专利获准授权，并予以公告，专利号为ＺＬ20143034××××.4。

该专利目前仍处于有效的法律状态。

其公告图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图和使用状态参考图组成（见附图一）。

该专利简要说明记载，“本外观设计产品的名称：杯子（米兰型）。

本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于盛装水、饮料。

本外观设计产品的设计要点：在于形状。

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：设计1立体图。

指定基本设计：设计1。

”2017年11月15日，国家知识产权局针对涉案专利出具的《外观设计专利权评估报告》得出的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、谢小平主张的涉案专利产品销售情况从登记名称为“justlife艾可思专卖店”的网上店铺记载信息来看，在该店铺内存在涉案专利产品的销售信息。

该产品售价为100元，促销价为32元。

针对该产品的月销量及累计评价信息为：月销量2，累计评价151。

从登记名称为“江西艾可思创意实业发展有限……”的网上店铺记载信息来看，在该店铺内存在与涉案专利产品整体外形一致但杯套形状不同的产品的销售信息。

该产品的售价为：3-59个对应售价15元；

60-999个对应售价8.5元；

≥1000个对应售价7.5元。

针对该产品的成交及评价信息为：2500个成交，0条评价。

三、大元公司及其被诉侵权行为大元公司成立于2015年8月10日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本160万元。

经营范围包括玻璃制品技术开发、销售，瓶盖、纸箱、包装专用设备、模具、托盘、塑料制品及原料、日用百货、建筑材料、电子产品销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务。

2017年11月28日，谢小平的代理人李欣向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）申请保全证据公证。

当日，在该处公证人员李某,4、薛某,4监督下，李欣操作该处办公计算机，进行网页浏览及网上购物操作。

12月1日，上述网购物品发送至钟山公证处。

12月14日，李欣再次使用公证处办公计算机查看上述网购订单详情及物流信息。

根据李欣的要求，公证人员对上述网购物品进行了拆封、拍照。

拍照后，由公证处保管上述物品。

2018年1月3日，钟山公证处就上述公证事项出具了（2018）宁钟证经内字第69号公证书。

出具公证书时，公证人员封某,4上述公证购买的80个玻璃杯中的两个玻璃杯，并将封存后的两个玻璃杯交公证申请人的代理人保管。

从公证书记载信息来看，大元公司主营产品为玻璃杯、瓶盖、泡沫盒、定制玻璃、纸箱，经营模式为生产加工。

谢小平在大元公司涉案网店购买被诉侵权产品的单价为2.8元,数量为80个,优惠67.2元，金额156.8元，运费15元，实际支付总额171.8元。

谢小平在进行上述网上购物时，显示的产品销售信息如下：80-4999套、5000-999999套、≥1000000套，分别对应单价为2.8元、2.5元、1.68元，限时促销分别对应单价为1.96元、1.75元、1.18元。

针对该产品的成交及评价信息为：7348套成交，3条评价。

庭审中，在确认公证购买实物（见附图二）封存完好的情况下，进行了拆封。

拆封后有两个外包装完全相同的玻璃杯，玻璃杯的外观形状亦相同。

玻璃杯及其外包装未标注任何生产厂家、生产日期等信息，也未附带产品合格证等。

双方当事人确认，涉案公证购买的其他78个玻璃杯与庭审中展示的两个玻璃杯的外观形状均相同，故同意选择其中一个玻璃杯进行侵权比对。

将被诉侵权玻璃杯与涉案外观设计专利进行比对，谢小平认为，二者均由杯盖、杯身构成，二者的杯套有所不同，但不影响二者整体视觉效果上的一致性。

大元公司认为，二者的杯身形状不同，杯套的大小、形状均不同，二者不相同也不近似。

法院经比对认定，被诉侵权产品由杯盖、杯身、杯套组成；

杯盖连接杯口的部分呈概略半球形，该部分上部有易拉罐拉环形状的硅胶质提手；

杯身整体呈圆柱形，靠近杯盖的上部逐渐整体收拢，与杯盖契合衔接，使杯口完全容置于杯盖内部；

杯套上口呈波浪形，覆盖了杯身下部概略三分之一部分；

杯盖（包括提手）与杯身的高度比约为2：3。

涉案外观设计专利分为设计1和设计2，二者的差别在于杯盖与杯身高度比不同，前者的杯身明显较高，杯盖与杯身的高度比与被诉侵权产品明显不同，后者的杯盖与杯身的高度比与被诉侵权产品近似；

设计1与设计2均由杯盖、杯身、杯套组成；

杯盖与被诉侵权产品外观一致；

杯身整体呈圆柱形，圆柱形上部设有与杯盖衔接的杯口，杯盖与杯口衔接后可以看到杯口的下部；

杯套覆盖了杯身的近五分之四下部，且杯套主视图、后视图均竖向开设有细长的约占杯套高度五分之三的缺口。

此外，涉案外观设计专利所采用的半球形杯盖设计，与涉案《外观设计专利权评估报告》第20页记载的“王长义”的在先“水杯”外观设计专利的半球形杯盖设计基本相同，半球形上方的提手设计与“王长义”在先设计中的设计2半球形上方的提拉绳具有对应性。

本案中，谢小平为涉案证据保全公证支付公证费1000元，同时主张为本案诉讼支付律师费2000元、购买被诉侵权产品费用171元。

本案一审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

一审法院认为：《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”从上述规定内容来看，外观设计专利权保护范围的确定需要同时考虑外观设计本身以及使用该设计的产品种类两个要素。

本案中，被诉侵权产品的种类为可以盛装水和饮料的杯子，谢小平第ＺＬ20143034××××.4号外观设计专利亦使用于盛装水、饮料的杯子，二者产品种类相同，故审查被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围的关键在于，被诉侵权产品是否采用了与涉案专利相同或近似的设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观专利设计均采用了杯盖、杯身、杯套设计。

在进行外观设计比对时，应当从视觉上以整体观察、综合判断的方法进行。

法院认为，从整体上来看，二者不相同也不近似。

具体理由如下：1、单从杯套设计来看,二者上口形状不同，被诉侵权产品上未像涉案外观专利设计一样开设有竖向长条形缺口；

2、单从杯身设计来看，二者整体上均采用了常见的圆柱形设计，设计空间较小，但被诉侵权产品靠近杯盖的上部逐渐整体收拢，与杯盖契合衔接，使杯口完全容置于杯盖内部，该设计与涉案外观专利相应设计有所不同，易使一般消费者注意到该区别点；

3、杯套覆盖杯身的比例不同,被诉侵权产品的杯套仅覆盖杯身下部概略三分之一部分,涉案外观设计专利杯套覆盖杯身下部概略五分之四部分;4、虽然二者的杯盖设计相同，但涉案外观设计专利并非仅为杯盖，且杯盖的半球形设计与涉案“王长义”在先“水杯”外观设计专利中的杯盖半球形设计基本相同，半球形上方的易拉罐拉环形提手设计与前述在先外观设计专利设计2中半球形上方的提拉绳设计具有对应性，单就涉案外观设计专利的杯盖设计而言，新颖性并不十分突出，不能仅凭二者杯盖设计的相同而忽视二者杯套、杯身形状及杯套与杯身的位置关系等的不同，从而认定被诉产品设计与涉案外观设计专利相同或近似。

因此，被诉侵权产品虽与涉案外观设计专利产品种类相同，但二者外观设计不相同也不近似，被诉侵权产品未落入谢小平第ＺＬ20143034××××.4号外观设计专利权的保护范围，大元公司的涉案行为未侵犯谢小平的涉案外观设计专利权。

综上所述，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回谢小平的诉讼请求。

一审案件受理费1129元，由谢小平负担。

谢小平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判大元公司立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的被诉侵权产品，赔偿谢小平经济损失人民币50000元及为制止侵权所支付的律师费2000元、公证费1000元等合理开支共计53000元；

本案一、二审诉讼费用由大元公司负担。

理由为：1、被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。

杯子类产品的形状设计存在较大空间，对于普通消费者而言，杯子形状的局部细微变化不会引起特别注意，对整体视觉效果的影响较小。

本案中，被诉侵权产品的杯盖形状、提手形状、杯身整体透明设计及外部硅胶套设计元素与涉案专利一致，区别仅在于杯体外部硅胶套上部的边缘线条、细小条状镂空以及杯身形状进行了细微的改变和简单的替换，不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异，两者构成近似。

2、专利评价报告中“王长义”的在先水杯设计的杯盖与本案专利设计中的杯盖不相同。

本案专利设计中的杯盖是半球形，提手呈椭圆形，属于直立在杯盖上，提手明显较粗，并且提手是内嵌在杯盖上，整体嵌入长度大约1-2厘米，嵌入部分有明显突出，能看到突出的构件部分。

而“王长义”的在先水杯设计的杯盖上的提手形状与涉案专利提手相比，形状有差异，并非直立在杯盖上，呈现出扭曲状，提手较细，嵌入杯盖部分只及于一点，也看不到任何内嵌部分材料，因此两者不相同。

3、大元公司生产销售侵权产品数量较大，谢小平的诉讼请求应当得到支持。

大元公司二审答辩称：被诉侵权产品与涉案专利不同，且谢小平主张的赔偿额过高。

本案二审争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2、如果构成侵权，民事责任应当如何承担。

双方当事人二审中均未提供新证据。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院对此予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，将被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行对比，两者的杯套形状、覆盖杯身的比例等设计特征存在差异，对整体视觉效果具有显著影响。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上存在实质性差异，不构成近似，故谢小平关于被诉侵权产品与涉案专利构成近似的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，谢小平的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1129元，由谢小平负担。

本判决为终审判决。