江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民初17号原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被告：兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店，住所地江苏省兴化市李中镇舜川路**。

经营者：吉洪祥。

被告：山东省锦奇食品有限公司，，住所地山东省枣庄市滕州市南沙河镇崔庄村路北100米法定代表人：王克英，该公司经理。

委托诉讼代理人：李晓玉，山东衡正源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雯雯，山东衡正源律师事务所律师。

原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）与被告兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店（以下简称李中加盟店）、山东省锦奇食品有限公司（以下简称锦奇公司）侵害商标权纠纷一案，于2019年1月15日立案受理。

本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月15日、4月2日公开开庭审理了本案。

原告江中公司委托诉讼代理人丁长寿，被告李中加盟店经营者吉洪祥、锦奇公司委托诉讼代理人李晓玉、陈雯雯到庭参加诉讼。

本案现已审理完毕。

原告江中公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵权行为；

2.判令两被告连带赔偿原告经济损失30万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.本案诉讼费用由两被告承担。

事实和理由：1.原告拥有第13055691号“猴姑”商标专用权。

江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）申请注册了第13055691号“猴姑”商标，并于2014年12月14日被核准注册，核定使用范围为第30类。

2015年10月28日江西江中制药（集团）有限责任公司授权原告独占使用上述商标，2017年11月6日原告受让取得上述商标专用权。

2.原告的“猴姑”牌系列产品在国内拥有极高的知名度和美誉度，原告于2013年9月推出“猴姑”牌酥性饼干，为此投入巨额广告费用，该产品在短时间内获得广大消费者认可。

3.经查李中加盟店在其超市内出售的“猴菇蛋白质粉”包装盒上标有突出字体“猴菇”标识，与案涉商标近似，并标明生产商为锦奇公司。

李中加盟店擅自销售与案涉商标近似标识的商品，锦奇公司擅自制造标有与案涉商标近似标识的商品，致使消费者误认为案涉商品来源于原告，以谋取不正当利益，两被告的行为侵犯了原告的合法权益。

被告李中加盟店辩称:我超市确有案涉被控侵权产品在出售，但案涉被控侵权产品是否是我超市销售不能确定。

我超市是零售商，商品来源于批发商，因我超市有上万品种的商品，我方不知道构成商标侵权，即使侵权也不是故意的。

请求法院驳回江中公司对我方的诉讼请求。

被告锦奇公司辩称:1.被控侵权产品不是我公司生产、销售。

江中公司提交的（2018）徐徐证民内字第2910号公证书（以下简称2910号公证书）存在重大瑕疵，不能作为认定事实的依据，2910号公证书记载的购物凭证模糊不清，无法识别票据的具体形成时间，出具主体等。

被控侵权产品外包装标注的信息任何人均可以通过公开渠道获取，“宝福园”标识系对我公司商标的不正当使用。

2.被控侵权产品与涉案商标核准使用的商品类别不相同也不类似，商标标识也不近似，不会造成混淆，被控侵权产品标注“猴菇”的行为并未侵犯江中公司的商标权。

被控侵权产品是一种蛋白质膳食营养补充剂，属于商品和服务区分表第5类，而涉案商标核准在第30类，两类商品不构成类似商品。

被控侵权产品使用的是“猴菇”字样，而涉案商标是“猴姑”，两种文字具有不同的字形和含义，不会造成消费者混淆和误认。

3.被控侵权产品标注“猴菇”是对产品原料的正当标注行为，系对产品原料名称和通用名称的合理使用。

根据我国商标法第五十九条规定，注册商标权利人无权禁止他人正当使用。

猴菇是猴头菇的俗称或别称，是商品通用名称，江中公司无权禁止使用。

4.江中公司请求赔偿数额无事实及法律依据。

涉案商标仅使用在米稀、饼干上，在其他商品上并未实际使用，江中公司提交的证据也不能证明涉案商标持续使用及知名度。

综上，请求驳回江中公司对我公司的诉讼请求。

原告江中公司围绕诉讼请求提交如下证据：1.（2018）赣洪江证内字第275号公证书一份，内附第13055691号商标注册证及转让证，证明原告拥有第13055691号商标专有使用权；

2.（2017）赣洪江证内字第336号公证书一份，内附2015年3月至10月猴姑饼干销售收入，2015年1月至10月猴姑饼干广告费审计报告；

3.（2017）赣洪江证内字第337号公证书一份，内附2013年9月至2014年5月猴姑饼干销售收入审计报告；

4.（2017）赣洪江证内字第338号公证书一份，内附2014年6月至2015年2月猴姑饼干销售收入审计报告；

5.（2017）赣洪江证内字第339号公证书一份，内附知名度类调研报告；

6.（2017）赣洪江证内字第5187号公证书一份，内附2013年至2015年期间的江中猴姑饼干、猴姑饮料广告投放证明；

证据2-6证明涉案商标被原告的“猴姑”牌系列产品持续使用，拥有极高的知名度和美誉度；

7.2910号公证书及封存实物，证明李中加盟店在其超市出售了被控侵权产品，并标识生产商为锦奇公司，被控侵权产品“猴菇”标识与原告商标相似，构成商标侵权。

8.第17182804号“宝福园”商标网络打印件及商品条形码为06925326400980信息查评打印件各一份，被控侵权产品包装盒使用“宝福园”商标及条形码均为锦奇公司所有，证明被控侵权产品系锦奇公司生产。

被告锦奇公司及李中加盟店经质证认为：证据1与本案无关联，“猴姑”商标核准使用商品范围是第30类；

证据2-4公证书内容不完整，对合法性不认可，且公证书主要是猴姑饼干，而被控侵权产品是蛋白质粉，公证书与本案无关联，且三份公证书的记载的是2013年9月至2015年10月间销售收入及广告费的审计报告，证据1中原告于2017年11月6日才获得涉案商标的使用权；

证据5调查报告仅有调查机构署名，但无调查机构、调查员的签名及相应资质调查材料，调查报告不合法，且调查报告不具有客观性；

证据6不能证明广告实际发生，与本案无关；

证据7公证书小票复印件不清晰，无法辨认，小票出具主体无法确认，小票商品名称与被控侵权产品不一致；

证据8“宝福园”商标确为锦奇公司所有，但被控侵权产品生产时锦奇公司已取得该商标，常理不应在外包装仍标注TM，商品条形码显示的规格应当是480克，但被控侵权产品是1000克，故被控侵权产品并非来源于锦奇公司。

被告锦奇公司提交如下证据：1.营业执照，证明被告锦奇公司的主体诉讼资格；

2.涉案商标状态查询信息，证明涉案商标处于无效争议程序中，不具有任何价值；

3.百度百科、互动百科打印件，证明猴菇是一种食用菌，且猴菇菌、猴头菇、猴头菌、猴头蘑、刺猬菌拉丁文名均相同，为同一种菌；

4.《新华本草纲要》、《中药拉丁语》、《猴头菇无公害栽培实用新技术》书籍，证明猴菇是记载在专业工具书中的商品名称，猴菇与猴头菇是同物异名的关系，猴菇是以猴菇为原料商品的通用名称；

5.最高人民法院（2002）民三终字第1号判决书，证明记载在专业工具书的商品名称为通用名称。

6.（2017）鄂09行终55号打印件，证明猴姑饼干受行政处罚情况，说明涉案商标在使用不长的时间里负面影响显著；

7.中国财经网新闻报道一篇打印件，证明涉案商标的负面效应。

被告李中加盟店提交电脑入库单及从兴化市恒义食品贸易商行处购货单据各一份，证明李中加盟店销售商品具有合法来源。

原告江中公司经质证认为，对锦奇公司提交的证据1的真实性无异议；

对证据2真实性无异议，但无法达到被告的证明目的；

对证据3的真实性客观性和关联性不予认可，该证据不是法定方式也不是约定方式认定的商品通用名称，其使用的字体方式及大小是商标性使用；

对证据4的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，猴菇不能成为以猴菇为原料食品的通用名称；

对证据5的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，被控侵权产品外包装突出使用猴菇标示已超出产品原料意义上的适用范围，已构成商标性使用；

对证据6真实性合法性无异议；

对证据7的真实性客观性和关联性不予认可。

对李中加盟店提交的证据1的真实性无异议，入库单所载明商品条形码商品名称、零售价均与2910号公证书所载明的信息相符，证明被控侵权产品是李中加盟店所销售；

证据2无盖章及签字，其真实性无法核实。

锦奇公司认为李中加盟店提交的证据1-2不能证明被控侵权产品系锦奇公司生产、销售。

本院经审查认为：对原告提供的证据1真实性予以确认；

原告提供的证据2-6均为公证书，且载明了2013年9月至2015年10月期间猴姑饼干销售情况、2013年9月1日至2016年2月29日广告投放情况以及品牌调研情况，可以证明涉案商标的使用情况以及知名度；

被告对证据2910号公证书三性均不予认可，认为被控侵权产品系他人假冒其厂生产、销售，但未向本院提交足以推翻该公证书所证事实的依据，故被告的质证意见本院不予采信；

锦奇公司认可证据8商标及条形码系其公司所有，本院对其真实性予以确认。

对锦奇公司提交的证据1-2，4-6真实性予以确认；

证据3、7系打印件，原告对三性均不予认可，不能作为认定本案事实的依据；

对李中加盟店提交的电脑入库单真实性予以确认；

李中加盟店提交的购货单据无印章、无签名，又无其他证据相佐证，不能证明被控侵权产品来源于兴化市恒义食品贸易商行。

经审理查明：2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江中制药公司注册取得第13055691号“猴姑”商标专用权，该商标核定使用商品为第30类，包括咖啡；

巧克力饮料；

茶；

茶饮料；

饼干；

蛋糕；

薄烤饼；

面包；

糕点；

谷类制品等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，第13055691号“猴姑”商标经核准转让给江中公司。

2018年4月24日，在江苏省徐州市徐州公证处公证人员的监督下，江中制药公司委托上海市协力（徐州）律师事务所委派的工作人员刘宝文来到位于江苏省兴化市李中镇上的“世纪华联李中店”超市前（超市内悬挂的营业执照显示名称为：兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店），刘宝文以普通消费者的名义在该超市内购买“猴菇无蔗糖蛋白质粉”一盒，并取得该超市出具的机打购物小票一张。

公证人员与刘宝文将所购物品、机打购物小票带回房间，由刘宝文对上述物品进行拍照、加贴封条。

2018年5月31日，江苏省徐州市徐州公证处根据上述公证过程出具2910号公证书。

庭审中，在确认涉案公证保全的实物证据封存完好的情况下，本院委托原告对封存物品进行了拆封并作比对。

拆开封条，被控侵权产品外包装侧面标注生产者：山东省锦奇食品有限公司，，地址：山东省枣庄市滕州市南沙河镇崔庄村路北100米免费热线：4000155852，邮编：277513，及商品条形码。

包装盒正面及背面边角处、侧面用较小字体标识“宝福园”商标，包装盒正面及背面中间用较大、红色字体标识“猴菇”字样，“猴菇”字体下面用较小黑色字体标注“无添加蔗糖蛋白质粉”。

盒内为独立封存的蛋白质粉。

另查明，被告李中加盟店系个体工商户，注册日期为2016年4月11日，经营范围为预包装食品兼散装食品、保健食品、卷烟、日用百货等。

被告锦奇公司系自然人独资有限责任公司，成立于2015年3月31日，经营范围为生产销售：固体饮料、方便食品、蜂蜜。

本案争议焦点为：一、被告锦奇公司、李中加盟店是否生产、销售了被控侵权产品；

二、被控侵权产品外包装标注“猴菇”字样是否侵犯原告注册商标专用权；

三、如构成侵权，两被告承担何种侵权责任。

本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

经审查，2910号公证书对公证取证过程、拍照及封装被控侵权产品的过程表述清晰，公证书所附照片显示李中加盟店地理位置、店面门头、封存包装盒，经当庭拆封包装盒，内有被控侵权产品单独包装，公证书所附照片与实物能够对应。

李中加盟店虽否认销售了被控侵权产品，但李中加盟店陈述其店内有与被控侵权产品的同款产品出售，李中加盟店也未提供证据证明公证机关、公证员违反公证法禁止性规定、公证程序违法等足以推翻公证事项，2910号公证书足以证明李中加盟店销售了被控侵权产品的事实。

被控侵权产品外包装标注的公司名称、公司地址、商品二维码、“宝福园”商标均与锦奇公司工商注册登记、商标权证载明的信息对应，锦奇公司虽辩称其他主体假冒其厂生产、销售被控侵权产品，但未能提供相应的证据证明，故应认定被控侵权产品为锦奇公司生产、销售。

关于争议焦点二，第13055691号“猴姑”商标合法有效，原告作为注册商标专用权人，其合法权益应予以保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

其一，本案被控侵权产品为无加蔗糖蛋白质粉，锦奇公司认为蛋白质粉是营养补充剂，属于《商标注册用商品和服务国际分类》第5类。

营养补充剂在我国并未形成法律定义，可涵盖保健食品与普通食品，被控侵权产品蛋白质粉如为保健食品，其外包装应当标注“蓝帽子”标志及保健食品批准文号，而被控侵权产品外包装仅标注固体饮料，应属于普通食品，从被控侵权产品形态及配料看属于粉状冲调食品，与原告涉案注册商标核定使用商品类别第30类属于同类商品。

其二，锦奇公司提出标注“猴菇”是对产品原料的正当标注性行为，对产品原料名称和通用名称的合理使用。

猴菇确为猴头菇类别称，而被控侵权产品为蛋白质粉，猴菇并非蛋白质粉的通用名称，猴菇虽为被控侵权产品配料之一，但被控侵权产品外包装突出使用“猴菇”字样已超出正当标注原料的方式，故被控侵权产品突出标注“猴菇”并非产品原料的正当性标注。

其三，被控侵权产品外包装正面、背面中间使用的“猴菇”字体大且突出，具有识别商品来源的作用，在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，读音相同、外观相似，考虑江中公司在第30类商品上注册、使用“猴姑”商标的显著性和知名度，被控侵权产品上突出使用“猴菇”字样，具有明显的攀附原告商标的恶意，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，应认定被控侵权产品标注“猴菇”字样侵犯了江中公司注册商标专用权。

关于争议焦点三，锦奇公司、李中加盟店生产、销售了被控侵权产品，其行为均侵犯了案涉注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

李中加盟店虽提交购货单据、入库单等凭证以证明其所售被控侵权产品来源于兴化市恒义食品贸易商行，但购货单据无印章，无签名，且兴化市恒义食品贸易商行未到庭确认，不能认定被控侵权产品来源于兴化市恒义食品贸易商行，故李中加盟店合法来源抗辩不能成立。

因江中公司没有证据证明两被告之间存在任何关联关系和实施共同侵权行为的意思联络，故两被告应独立承担相应的责任，江中公司要求两被告承担连带赔偿责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于本案的赔偿数额，由于江中公司未能提供其因两被告的侵权行为所受到的具体损失或两被告因侵权获利的证据，江中公司亦请求本院适用法定赔偿，故本院综合考虑涉案商标的知名度、两被告的经营规模、经营时间、主观过错、侵权行为的性质、侵权后果以及江中公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿金额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院》第十六条第二款规定，判决如下：一、被告兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店立即停止销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第13055691号商标专用权的商品；

被告山东省锦奇食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第13055691号商标专用权的商品；

二、被告山东省锦奇食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计200000元；

三、被告兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计10000元；

四、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由被告山东省锦奇食品有限公司负担3860元，由被告兴化市李中镇祥胜杭州生命世纪华联超市加盟店负担100元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担1840元（被告负担的部分原告已预交，本院不予退还，两被告履行生效判决时一并向原告履行）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。

审　判　长　　蔡　勇审　判　员　　周红梅人民陪审员　　朱忠虎二〇一九年四月二十九日法官　助理　　沙晓晨书　记　员　　陈　瑾附：本案援引的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵害注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵害注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵害他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵害商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵害商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵害商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。