广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初261号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人万志伟，男，1993年3月16日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省抚顺市南城县，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因假冒注册商标嫌疑，于2018年11月3日被深圳市公安局福田分局刑事拘留；

因涉嫌犯假冒注册商标罪，经深圳市福田区检察院批准，于2018年12月6日由深圳市公安局福田分局逮捕。

辩护人范国辉，广东广深律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2019〕320号起诉书指控被告人万志伟涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年2月18日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2019年3月25日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员苏佩钦出庭支持公诉。

被告人万志伟及其辩护人范国辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，2018年3月起，被告人万志伟在其住处本市福田区南园小区4栋501-C房，从事生产、销售假冒VIVO、OPPO品牌手机的活动。

被告人万志伟从市场收购已制作好的全新假冒VIVO、OPPO手机及假冒VIVO、OPPO手机包装盒、标贴等物品，然后在本市福田区南园小区4栋501-C房内将假冒VIVO、OPPO手机使用假冒VIVO、OPPO手机包装盒进行包装并贴上有VIVO、OPPO标识的标贴，封上塑料膜，制成全新假冒VIVO、OPPO手机。

随后，被告万志伟将所制造的假冒VIVO、OPPO手机通过其在“拼多多”网站平台商铺“壹万数码”对外销售，并以快递方式发货，非法获利。

2018年11月2日，民警在本市福田区南园小区4栋501-C房抓获被告人万志伟，当场查获已制造好的假冒VIVO、OPPO手机4部（经鉴定其中4部价值人民币7842元），旧VIVO手机7部、旧OPPO手机2部，假冒VIVO手机包装盒4个、假冒OPPO手机屏幕9个、假冒VIVO标贴19张、用于销售假冒手机的假发票1张及制假工具1批。

经统计，被告人万志伟通过其“拼多多”网站平台商铺“壹万数码”已对外销售假冒VIVO、OPPO手机共计501部，销售金额共计550442元。

但万志伟在“拼多多”网站平台商铺“壹万数码”存在刷单行为，其实际销售假冒VIVO、OPPO手机112部，销售金额共计人民币132849元。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、视听资料等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人万志伟的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人万志伟当庭表示认罪；

但辩称，其销售的112部手机中有7部（VIVOX20型3部、X20plus型1部、X7型1部，OPPOR11型2部）是重复计算的，这7部是现场查获没有发货的，大概8到9千元。

辩护人发表辩护意见称，1、被告人系初犯，主观恶性小，能如实供述，认罪态度好；

2、被告人实际销售的手机没有112部，销售的具体金额应该低于132849元；

3、被告人涉嫌金额较小，犯罪情节较轻，恳请综合考虑本案具体情况对其宽大处理。

经审理查明，第10535258号“”商标由广东欧珀移动通信有限公司注册，核定使用商品为第9类，包括手机、移动电话、手机外壳、手机盒等，注册有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日；

第15180323A号“”商标由维沃移动通讯有限公司注册，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话等，注册有效期限自2016年4月21日至2026年4月20日。

自2018年5月起，被告人万志伟在本市福田区南园小区4栋501-C房，从事生产、销售假冒VIVO、OPPO品牌手机的活动。

被告人万志伟从市场收购已制作好的全新假冒VIVO、OPPO手机及手机包装盒、标贴等物品，并使用假冒VIVO、OPPO手机包装盒对假冒VIVO、OPPO手机进行包装并贴上有VIVO、OPPO标识的标贴，封上塑料膜，制成全新假冒VIVO、OPPO手机，然后在“拼多多”网站平台商铺“壹万数码”对外销售，且以快递方式发货，从中牟取非法利益。

2018年11月2日，民警在本市福田区南园小区4栋501-C房抓获被告人万志伟，当场查获假冒VIVO牌手机5部（X20型3部、X20plus型1部、X7型1部）、假冒OPPO牌手机4部（R11型2部、A33型2部）、旧VIVO手机7部、旧OPPO手机2部、假冒VIVO牌手机包装盒4个、假冒OPPO牌手机屏幕9个、假冒VIVO标贴19张、用于销售假冒手机的假发票1张及制假工具1批。

根据深圳市价格认证中心出具的《价格认定结论书》，案发期间上述查获的9部假冒手机中的4部（VIVOX20型3部、X20plus型1部）相应被侵权产品的市场中间价格共计人民币7842元。

其余5部假冒手机（VIVOX7型1部，OPPOR11型1部、A33型2部）因停产无法出具价格鉴定。

被告人万志伟在接受讯问时称，其在“拼多多”平台上的“壹万数码”商铺上销售假冒手机，商铺显示的销量并不是实际销售记录，有部分是虚假刷单交易；

销售记录中显示使用申通快递发货的都是虚假刷单交易，使用顺丰快递发货的百分之九十多都是真实的交易，另外有十几单是刷单方要求使用顺丰快递的。

同时，被告人万志伟对商铺的销售记录进行了逐一辨认，其确认销售记录中的112单是实际销售假冒手机的交易。

经统计，该112单销售记录的商家实收金额合计为132849元。

根据被告人万志伟指认的实际销售记录记载，假冒OPPO牌R11型手机的实际销售价格为1388元-1560元；

有24部假冒手机（VIVOX20型9部、X20plus型4部、X7型10部，OPPOR11型1部）在2018年11月2日前已发货但未签收。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案手机等物证；

2.被告人万志伟的身份材料、商标注册证、抓获经过、扣押清单等书证；

3.证人万某的证言；

4.被告人万志伟的供述与辩解;5.深圳市价格认证中心出具的《价格认定结论书》；

6.现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等；

7.视听资料。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第10535258号“”和第15180323A号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人万志伟无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于本案假冒手机数量的确定。

被告人辩称，其指认的已实际销售的112部手机中有7部（VIVOX20型3部、X20plus型1部、X7型1部，OPPOR11型2部）尚未发货并被民警当场查获；

而在被告人万志伟指认的实际销售记录中，有24部假冒手机（VIVOX20型9部、X20plus型4部、X7型10部，OPPOR11型1部）显示已发货未签收；

两者之间有6部手机（VIVOX20型3部、X20plus型1部、X7型1部，OPPOR11型1部）重合，按照有利于被告人的原则，该6部手机不应当重复计算。

被告人关于其余1部手机（OPPOR11型）的抗辩没有合理依据，本院不予采信。

故本案的假冒手机数量应为115部，包括现场查获的3部假冒OPPO牌手机（R11型1部、A33型2部）及被告人已实际销售的112部假冒手机。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案113部假冒手机（被告人已实际销售的112部及现场查获的OPPOR11型1部）的实际销售价格有店铺后台的销售记录、被告人的供述予以证实，故该113部假冒手机的价值应按照实际销售价格计算。

其中，被告人已实际销售的112部假冒手机的实际销售价格共计人民币132849元；

假冒OPPO牌R11型手机的实际销售价格为1388元-1560元，按照有利于被告人的原则，现场查获的假冒OPPO牌手机R11型的价值应以实际销售价格区间的最低值计算，即人民币1388元。

其余2部手机（OPPOA33型）无实际销售价格，亦因停产无法出具价格鉴定。

综上，被告人万志伟的非法经营数额应认定为人民币134237元（132849元+1388元）。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人万志伟假冒“”、“”两种注册商标，非法经营数额在三万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

被告人万志伟只有包装行为，而无翻新手机的行为，且归案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合被告人万志伟的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人万志伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万七千元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日至2020年6月5日止；

罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。

）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　雷　 桂　 森人民陪审员　蒋　 如　 秋人民陪审员　陈　 绍　 粦二〇一九年四月九日书　记　员　张玲美(代)附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。