广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2161号上诉人（原审被告）：佛山市丽芳园林绿化工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇塘头油北村朱龙岗厂房自编3号，统一社会信用代码×××Ｆ3Ｅ。

法定代表人：刘培勇，董事。

委托诉讼代理人：陈小玲，广东杰泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒯鹏，广东杰泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州丽芳园林生态科技股份有限公司，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道175-9二楼，统一社会信用代码×××325。

法定代表人：刘群强，总经理。

委托诉讼代理人：余裕武，广东环球经纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙兵文，广东环球经纬律师事务所律师。

上诉人佛山市丽芳园林绿化工程有限公司（以下简称佛山丽芳公司）因与被上诉人广州丽芳园林生态科技股份有限公司（以下简称广州丽芳公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初14757号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人佛山丽芳公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回广州丽芳公司的全部诉讼请求；

2.广州丽芳公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一审判决缺乏事实依据，适用法律错误。

（一）佛山丽芳公司主观上无攀附广州丽芳公司商誉的故意。

1.佛山丽芳公司在成立时对广州丽芳公司的企业商誉情况不知情。

广州丽芳公司注册地和经营场所在广州市荔湾区，且其大部分业务在广州市内，即使有个别绿化工程在佛山市，委托方也是广州市内的企业。

另外，广州丽芳公司被广东省风景园林协会、中国花卉协会盆栽植物分会授予荣誉，但佛山丽芳公司不是协会的会员，对上述情况不清楚；

广州丽芳公司获得“2016-2017年度广州市绿化养护优良样板工程”“广东省守合同重信用企业”是由广州市城市绿化协会和工商局评定，不是在佛山市范围内知名。

2.佛山丽芳公司的“丽芳”二字是取原来两名意向合作投资人的配偶姓名“XX丽”“XX芳”的最后一个字组合而成，故该公司以“丽芳园林”作为企业名称字号，具有合理来源。

3.佛山丽芳公司使用的企业名称是经过佛山市南海区市场监督管理局合法核准登记，其不知广州丽芳公司在先使用该字号并将其注册为商标，故不侵害他人合法权益。

（二）一审判决佛山丽芳公司向广州丽芳公司赔偿经济损失35000元无事实依据，适用法律错误。

1.佛山丽芳公司无攀附广州丽芳公司商誉的恶意，不构成不正当竞争，不应承担赔偿责任。

2.广州丽芳公司未举证证明其遭受的经济损失，也未证明其业务因此减少。

广州丽芳公司选择委托律师所产生的律师费不属于必然发生的损失，应由广州丽芳公司自行承担。

佛山丽芳公司没有在经营活动中使用过或宣传过该名称字号招揽业务，并没有因此获得利益。

3.退一步来说，即使佛山丽芳公司使用“丽芳园林”字样可能使公众混淆，但佛山丽芳公司并不具有主观故意，且广州丽芳公司在起诉前未曾提出异议，故佛山丽芳公司即使需变更企业名称，也不应赔偿经济损失。

被上诉人广州丽芳公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确。

（一）广州丽芳公司在一审提供的证据足以证明其影响力。

广州丽芳公司在佛山有业务，委托方也有佛山企业，佛山丽芳公司称不知道广州丽芳公司，无说服力。

（二）佛山丽芳公司所称公司名称取自投资人配偶名字，不能作为不构成不正当竞争的理由。

（三）佛山丽芳公司的企业名称经工商登记，不意味着其不侵犯他人合法权益。

佛山丽芳公司和广州丽芳公司作为经营同类业务的企业，存在竞争关系，佛山丽芳公司使用“丽芳园林”字号，容易造成公众混淆，违反诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。

（四）《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定赔偿数额包括经营者为制止侵权行为的合理支出，广州丽芳公司为制止侵权行为支付律师费20000元属于合理支出，一审法院判决佛山丽芳公司赔偿35000元并无不当。

广州丽芳公司向一审法院提出诉讼请求：1.佛山丽芳公司立即停止在企业名称中使用“丽芳园林”字样；

2.佛山丽芳公司赔偿因其侵权行为给广州丽芳公司造成的经济损失100000元；

3.佛山丽芳公司赔偿广州丽芳公司为本案诉讼支出的律师费等合理支出共计20000元；

4.本案诉讼费用由佛山丽芳公司承担。

一审法院认定事实：（一）广州市丽芳园林绿化管理有限公司成立于1999年，系一家集生态科技研发、绿植服务、绿化养护、景观设计的综合性企业。

2016年12月5日广州市丽芳园林绿化管理有限公司的企业名称变更为“广州丽芳园林生态科技有限公司”，后于2017年5月10日再变更为“广州丽芳园林生态科技股份有限公司”即广州丽芳公司。

2010年8月14日，广州市丽芳园林绿化管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）核准注册了第X号“”注册商标，核定使用类别为第44类，包括草坪修整、动物饲养、芳香疗法、花卉摆放、灭害虫(为农业、园艺和林业目的)、树木修剪、庭园设计、庭院风景布置、园艺、植物养护。

注册有效期至2020年8月13日。

2016年11月25日，广州丽芳公司的“保利天悦花园项目绿化养护服务”项目被广东省风景园林协会评为2015-2016年度广东省绿化养护优良样板工程金奖；

2016年11月，广州丽芳公司被广东省风景园林协会评为广东省园林绿化行业AAA诚信等级企业；

2017年9月29日，广州丽芳公司被中国花卉协会盆栽植物分会评为中国花卉租摆优秀企业；

2017年12月21日，广州丽芳公司获得广州市城市绿化协会颁发的2016-2017年度广州市绿化养护优良样板工程“居住小区绿地类金奖”；

2017年7月10日，广州丽芳公司被广州市工商行政管理局评为“广东省守合同重信用企业；

2017年，广州丽芳公司在广州股权交易中心成功挂牌。

（二）佛山丽芳公司于2018年1月8日在佛山市南海区市场监督管理局核准登记成立，注册资本为10000000元人民币，佛山丽芳公司的经营范围为园林绿化工程施工，绿化管理，城乡市容管理，专业设计服务。

一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。

首先，关于佛山丽芳公司是否有实施侵害广州丽芳公司商标权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

同时该法第五十七条规定了侵犯注册商标专用权的情形。

而又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，广州丽芳公司并未提交证据证明佛山丽芳公司在商品上使用了与第X号“”注册商标相同或近似的商标，也没有证据证明佛山丽芳公司将“丽芳园林”作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，因此广州丽芳公司指控佛山丽芳公司商标侵权没有事实依据。

其次，关于佛山丽芳公司将“丽芳园林”文字作为企业字号注册使用是否构成不正当竞争行为的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德……”第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……”而又根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定，本案中，根据广州丽芳公司提交的证据可知，广州丽芳公司从1999年开始就一直使用“丽芳园林”作为企业的字号，并且在广东省的园林绿化行业内有一定的知名度和影响，是属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第二项规定的“企业名称”。

而佛山丽芳公司与广州丽芳公司同处珠江三角洲地区，在2018年仍然将“丽芳园林”作为其企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，其主观明显具有攀附广州丽芳公司商誉的故意，客观上使二者产生混淆或者造成错误联想，容易使相关公众对其提供的服务来源产生混淆，诱导相关公众误认为二者存在联系。

因此其不论是否突出使用，均难以避免产生混淆或误认，其行为构成不正当竞争。

最后，佛山丽芳公司应承担的民事责任问题。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条的规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，有权要求停止侵害、赔偿损失。

因此广州丽芳公司要求佛山丽芳公司停止侵权的请求，一审法院应予以支持。

由于佛山丽芳公司使用“丽芳园林”作为企业的字号，具有明显的搭便车故意，不论其是否突出使用，均会造成市场的混淆。

而且佛山丽芳公司不停止使用企业名称不足以防止市场混淆。

因此广州丽芳公司要求佛山丽芳公司在企业名称中停止使用“丽芳园林”的诉讼请求，一审法院予以支持。

另根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

被侵权人的损失或者侵权人的获利难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

本案广州丽芳公司的实际损失及佛山丽芳公司的违法所得均不能确定，一审法院考虑广州丽芳公司商誉的知名度，并综合佛山丽芳公司的主观故意、侵权情节、经营规模、经营时间等因素，酌定佛山丽芳公司向广州丽芳公司赔偿经济损失35000元，上述赔偿金额已经包括因本案维权支出的合理费用。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款第二项、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、佛山丽芳公司于判决生效之日起三十日内办理企业名称工商变更登记，变更后的企业名称中不得使用“丽芳园林”字样；

二、佛山丽芳公司自判决生效之日起十日内赔偿广州丽芳公司经济损失35000元（已包含广州丽芳公司因本案维权支出的合理费用）；

三、驳回广州丽芳公司其他诉讼请求。

如佛山丽芳公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费2700元，由广州丽芳公司负担1300元，由佛山丽芳公司负担1400元。

二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：佛山丽芳公司在企业名称中使用“丽芳园林”是否构成不正当竞争，如构成，一审判令其承担的民事责任是否正确。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”同时，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，不得擅自使用他人有一定影响的企业名称，包括简称、字号等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

在本案中，广州丽芳公司为第X号“”注册商标的权利人，核准使用类别为第44类，并且广州丽芳公司自1999年开始以“丽芳园林”作为企业名称开展经营，在广东省园林行业内已形成一定的知名度和影响力。

而佛山丽芳公司于2018年才登记成立，经营范围与广州丽芳公司相似，其住所地佛山与广州丽芳公司所在地广州地理位置相邻，两地经济来往密切，故两家公司属于同业竞争关系。

在此情况下，佛山丽芳公司在确定企业字号时应注意合理避让，避免相关公众混淆误认。

但佛山丽芳公司将“丽芳园林”作为企业字号和名称使用，主观上具有明显攀附广州丽芳公司商誉的故意，客观上会使相关公众误认为其和广州丽芳公司存在特定联系，造成混淆，有违诚实信用原则和商业道德。

佛山丽芳公司辩称其字号是取自投资人配偶的姓名并经工商部门审核通过，均不能成为免除其侵权责任的正当事由。

一审判决认定佛山丽芳公司的行为构成不正当竞争，并判令其变更企业名称、不得在企业名称中使用“丽芳园林”，合法合理，本院予以维持。

至于佛山丽芳公司应向广州丽芳公司赔偿经济损失和广州丽芳公司为制止侵权支出的合理费用的数额问题，一审适用法律正确，理由阐述充分，判定数额适当，本院予以维持并不再赘述。

综上所述，佛山丽芳公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由佛山市丽芳园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。