江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏01民初2406号 原告：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：薛江燕，江苏鑫律联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王敏杰，江苏鑫律联律师事务所实习律师。

被告：慈溪市正丰塑料实业有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇五里村。

法定代表人：方海江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：傅敏华，温州共信知识产权代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：王如，温州共信知识产权代理有限公司专利代理人。

被告：南京金桥市场惠质百货经营部，经营场所江苏省南京市鼓楼区建宁路金桥市场A1095、1096号。

经营者：钱海燕，女，汉族，1977年9月21日出生，住浙江省台州市椒江区。

原告宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）与被告慈溪市正丰塑料实业有限公司（以下简称正丰公司）、被告南京金桥市场惠质百货经营部（以下简称惠质经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月18日公开开庭进行了审理。

原告诺曼公司的委托诉讼代理人薛江燕、王敏杰，被告正丰公司的委托诉讼代理人傅敏华，惠质经营部的经营者钱海燕到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诺曼公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告正丰公司立即停止生产、销售侵害专利号为ＺＬ20143027××××.4、名称为“打火机（X2）”的产品；

2.判令被告惠质经营部立即停止销售侵害专利号为ＺＬ20143027××××.4、名称为“打火机（X2）”的产品；

3.判令两被告共同赔偿原告经济损失及合理费用10000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费）；

4.判令两被告承担本案的诉讼费。

事实和理由：原告是一家专业生产打火机的企业，通过数年的努力，原告生产的“贵族”打火机凭借过硬的质量、独特的技术和时尚的美感得到市场一致认可，尤其是“贵族X2”砂轮机广受市场好评。

2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20143027××××.4、名称为“打火机（X2）”的外观设计专利，并于2014年12月24日获得授权。

2014年12月24日，原告经漆仕勋许可，独占实施上述外观设计专利，且约定原告可以向人民法院提起诉讼。

2018年1月5日，原告在被告惠质经营部购买了“皇族”和“贵族”打火机各一盒，“皇族”产品侵害了原告的涉案外观设计专利。

原告因此共诉至法院四个案件，被告惠质经营部提供证据以证明其所销售的产品系来源于正丰公司，故原告将正丰公司、惠质经营部作为共同被告诉至法院。

被告正丰公司生产、销售，被告惠质经营部销售的砂轮打火机机身上没有任何生产厂家信息，属“三无产品”，明显具有侵权的恶意，故请求法院判如所请。

被告正丰公司答辩称：1.原告近年来已经提起两百多件诉讼，其中判决的已经有五十余件。

自2017年原告对被告的客户提起诉讼后，被告正丰公司就未再进行生产。

但批发商有的是小店铺，故产品无法回收。

2.正丰公司已针对涉案专利提出了无效请求，请求法院中止本案的审理；

3.被控侵权产品并未落入原告涉案专利权的保护范围；

4.被控侵权产品是正丰公司生产，后销售给惠质经营部，后者不应承担赔偿责任；

5.原告针对涉案专利在南京提起了16个诉讼，在云南、浙江也提起了几十个诉讼，请求法院判处赔偿数额时对此予以考虑；

6.本案中的合理费用10000元是四个案件中共同产生的，应当分摊计算。

被告惠质经营部答辩称：我方具有合法来源，不应当承担责任。

经审理查明： 2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请名称 为“打火机（X2）”的外观设计专利，于2014年12月24日获得授权，专利号为ＺＬ20143027××××.4。

漆仕勋于获得授权当日与原告签订了《专利实施许可合同》，将该专利以独占许可方式许可给原告使用，许可范围是在全国制造（使用、销售）其专利产品，使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品，进口其专利产品，进口依照其专利方法直接获得的产品；

许可期限至2019年12月23日，许可使用费为80000元/年。

2017年9月14日，该专利实施许可合同经国家知识产权局登记备案。

2017年6月16日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年，该专利的年费已交纳。

原告涉案专利的产品用于点火，设计要点在于形状及花纹图案，主视图的上、下部间的轮廓形状。

最能表明该外观设计产品设计要点的图片为立体图。

2018年1月5日，江苏鑫律联律师事务所受原告诺曼公司委托，由委托代理人**向江苏省南京市秦淮公证处申请保全证据公证。

当日，公证员潘某、公证员助理纪金生与**共同来到江苏省南京市金桥市场西区1095－1096号的一处悬挂“南孚碱性电池”招牌的店铺。

**用手机支付的方式购买标有“贵族”和“皇族”标识的总价为140元的打火机两盒，公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照。

店铺提供了收据（编号0122204，加盖印章为南京金桥市场惠质百货经营部）和名片，所购商品、收据和名片由公证人员当天带回公证处编号（编号为5－3）、拍照、封存并对封某的外观进行拍照，所购商品及相关票据经公证人员封某交由委托代理人留存。

2018年1月18日，江苏省南京市秦淮公证处就上述公证事项出具了（2018）宁秦证经内字第423号公证书（以下简称423号公证书）。

被告惠质经营部提供收款收据、证明、说明书、被告正丰公司的营业执照，以证明其销售的本案被控侵权产品系来源于被告正丰公司，对此被告正丰公司当庭予以认可。

庭审中，原告当庭出示423号公证书所附的实物，实物已在其他关联案件中被拆封，两被告均认可该实物与423号公证书记载的被控侵权产品一致，均同意作为本案的比对依据。

原告的比对意见为：从主视图来看，打火机风罩的火苗口均设有延伸至砂轮的凹槽，在打火机的防风罩的中部均有X形状的凸起图案，下面是调火把；

从左视图来看，原告的涉案专利有方形的凹槽，涉案产品的方形凹槽较小。

原告认为涉案产品与原告的专利构成近似。

被告正丰公司、惠质经营部经比对，亦认可两者构成近似。

被告正丰公司提供两份专利文件（庭审中陈述只用其中一份专利作为现有设计抗辩），以证明被控侵权产品使用的是现有设计。

专利号为201230473809.8、名称为“打火机”的外观设计专利申请日期为2012年9月29日，专利权人为案外人株式会社东海，授权公告日期为2013年2月27日。

专利号为201430090206.9、名称为“打火机风罩”的外观设计专利申请日期为2014年4月15日，专利权人为案外人漆仕勋，授权公告日期为2014年8月6日。

（该专利系被告在无效宣告请求程序中提出，在庭审中未陈述将其作为现有设计抗辩）被告正丰公司认为被控侵权产品与201230473809.8号专利设计近似，仅有三点区别：1.前者打火机风罩的火苗口设有延伸至砂轮的凹槽的部分；

2.前者打火机风罩的外侧面有X形；

3.打火按钮的形状。

将201230473809.8号专利与201430090206.9号专利组合，前述区别点1、2的设计均已具备，而区别点3属于细部造型，对整体设计不具显著影响。

且两个案外专利的申请日期均早于原告的涉案专利申请日，故被控侵权产品使用的是现有设计。

原告认为现有设计不能构成。

另查明，原告提交其销售发票及降价通知，证明其产品原批发价为1.5元/个，后因大量侵权产品侵占市场，批发价降至0.98元/个，后又降至0.75元/个。

原告还提供律师费及委托代理合同（未见本案的）、公证费发票，证明原告为制止侵权行为的实际支出：购买被控侵权产品及原告产品的费用140元，律师费10000元、公证费1000元，其中律师费三案均摊。

（即本案的合理费用为3733元庭审笔录中记载。

实际计算应当是4473元） 再查明，被告正丰公司系有限责任公司，成立于1994年12月13日，注册资本为60万元，经营范围为塑料原料、金属材料、化工原料批发零售；

打火机配件、模具加工、制造；

打火机组装。

被告惠质经营部系个体工商户，成立于2004年10月12日，经营范围为电池、小百货、洗化用品销售。

以上事实，有原告提供的专利证书及交费收据、专利权评价报告、专利实施许可合同及备案证明、销售发票及降价通知、（2018）宁秦证经内字第423号公证书及被控侵权产品实物、工商资料、委托代理合同（本案未见）、律师费发票、转账凭证、公证费发票、证明、说明、收据；

被告正丰公司提供的两份专利文件打印件；

当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

本院认为，漆仕勋是专利号为ＺＬ20143027××××.4、名称为“打火机（X2）”的产品的权利人，并交纳了年费，其专利权合法有效，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则即构成专利侵权。

原告以独占许可的方式获得该专利的许可使用权，有权以自己的名义提起本案诉讼。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，被控侵权产品为砂轮打火机，与涉案外观设计专利属于同一类别。

经比对，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被控侵权产品打火机的外观与涉案外观设计专利图片的整体视觉效果并无实质性差别，二者构成近似。

因此，被控侵权产品落入原告涉案专利权的保护范围。

关于被告正丰公司主张被控侵权产品使用的是现有设计的抗辩意见，经查，将被控侵权产品与201230473809.8号专利比对，从主视图看，打火机风罩上的长方形凹槽位置不同，201430090206.9号外观设计专利进行组合，从左视图看，201230473809.8号专利的打火机风罩上缺少X形的凸起图案，出火口处形状也不同，从立体图看，两者按钮形状不一致，故被告正丰公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予采纳。

被告正丰公司未经原告许可，生产、销售侵犯原告专利权的产品，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于惠质经营部的行为是否能构成合法来源的问题，原告认为其真假混卖，不构成合法来源，主张其赔偿合理费用以及经济损失，其中经济损失的部分请求法定赔偿。

因正丰公司在本院之前审理的案件中出具说明，承认被控侵权产品系生产、销售给惠质经营部，且当庭对此亦予以认可，现有证据可以证明惠质经营部销售的被控侵权产品有合法来源。

因此，惠质经营部应当停止侵权行为，但不承担赔偿责任。

关于赔偿数额，原告未能提供其因被告的侵权行为所受损失的证据，也未能证明被告因侵权行为所获利润，亦不主张专利许可费合理倍数计算赔偿数额，并请求依法定赔偿，由法院酌定。

本院认为，根据原告采取的维权方式，应主要以被告销售商获利作为主要计算方式，同时，综合考虑本案原告以生产者和销售商主张赔偿范围、涉案专利的类型、专利产品市场需求量及可能的利润率、被告侵权行为的性质和情节、原告因被告侵权行为所受影响、原告为制止侵权所支付的合理开支等因素确定。

特别是考虑到原告就同一种产品取得多项专利，并针对不同的专利，分别向相同的被告分案主张权利。

同时，其已在全国范围内针对被控侵权产品发起了大量诉讼。

被控侵权产品的制造商正丰公司愿意就相关争讼纠纷一并处理，但原告仍坚持针对不同的销售商分别起诉。

本案中，惠质经营部主营小百货，打火机只是其经销众多商品中的一种，被控侵权打火机价格较低，利润不大，且销量有限，获利较低。

在生产商正丰公司愿意就相关争讼纠纷一并处理的情况下，原告仍坚持以各销售商销售被控侵权产品给其造成损失作为赔偿范围，不仅增加了当事人的讼累，也浪费了司法资源，是一种不值得提倡和鼓励的维权方式，故在考虑赔偿数额及合理费用时，应予从低考虑。

因此，根据本案实际情况和原告的维权方式，确定被告正丰公司赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计3000元。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告慈溪市正丰塑料实业有限公司立即停止生产、销售侵害原告宁波市诺曼电子科技有限公司的“名称为“打火机（X2）、ZL201430276588.4号”专利产品的行为；

二、被告南京金桥市场惠质百货经营部立即停止销售侵害原告宁波市诺曼电子科技有限公司的“名称为“打火机（X2）、ZL201430276588.4号”专利产品的行为；

三、被告慈溪市正丰塑料实业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失及其为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计3000元；

四、驳回原告宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告慈溪市正丰塑料实业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费50元（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。