西安市中级人民法院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       （2019）陕民终362号 上诉人（原审被告）：深圳市海洋王照明工程有限公司。

法定代表人：杨志杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周建国。

委托诉讼代理人：李萌。

上诉人（原审被告）：海洋王照明科技股份有限公司。

法定代表人：周明杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周建国。

委托诉讼代理人：李萌。

被上诉人（原审原告）：西安银石科技发展有限责任公司。

法定代表人：霍炜，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙卫增，陕西增瑞律师事务所律师。

原审被告：西安华讯得贸易有限公司。

法定代表人：张雱，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘秀丽。

上诉人深圳市海洋王照明工程有限公司（以下简称海洋王工程公司）、海洋王照明科技股份有限公司（以下简称海洋王科技公司）因与被上诉人西安银石科技发展有限责任公司（以下简称银石公司）及原审被告西安华讯得贸易有限公司(以下简称华讯得公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初886号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人海洋王工程公司、海洋王科技公司的委托诉讼代理人周建国、李萌，被上诉人银石公司法定代表人霍炜及其委托诉讼代理人孙卫增到庭参加诉讼。

华讯得公司经传票传唤未到庭。

本案现已审理终结。

海洋王工程公司、海洋王科技公司上诉请求：撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初886号民事判决，驳回银石公司的诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由银石公司承担。

事实与理由：（一）一审判决认为被控侵权产品与银石公司的外观设计专利仅存在细微差异，整体视觉效果无实质区别，外观设计构成近似，海洋王工程公司、海洋王科技公司的涉案产品落入银石公司专利保护范围，构成侵权，该认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

（二）海洋王工程公司、海洋王科技公司通过分析、论证，银石公司的外观设计专利具有无效情形及可能，依法向国家专利局专利复审委员会对涉案专利权提出宣告无效的请求，并于2018年10月收到《无效宣告请求受理通知书》，建议法院待无效结果生效后再依法判决。

（三）银石公司与海洋王工程公司、海洋王科技公司作为同业竞争者，银石公司假借维权之名，在海洋王工程公司、海洋王科技公司的客户中散布谣言，抵毁海洋王工程公司、海洋王科技公司的企业信誉、产品声誉，涉嫌不正当竞争。

银石公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

（一）被控侵权产品与银石公司的外观设计专利无实质性差异，被控侵权产品落入银石公司的外观设计保护范围，海洋王工程公司、海洋王科技公司侵犯了银石公司的专利权。

（二）2019年4月10日，国家专利复审委员会发出39712号无效宣告请求审查决定，维持银石公司的涉案外观设计专利权有效。

海洋王工程公司、海洋王科技公司申请中止审理的请求没有依据。

同时2018年2月6日国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案外观设计专利稳定性强，符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）的授权条件。

即使海洋王工程公司、海洋王科技公司再次申请涉案外观设计专利无效，法院也不应当中止审理。

（三）海洋王工程公司、海洋王科技公司称银石公司诋毁其商誉没有依据，也与本案无关。

请求驳回上诉，维持原判。

华讯得公司提交书面意见称，其同意一审的判决结果，涉案商品在本案诉讼发生后已经做下架处理，一审判决华讯得公司已经履行完毕。

对于海洋王工程公司、海洋王科技公司的上诉请求，请求法院依法作出公正裁决。

银石公司向一审法院起诉请求：1.判令海洋王工程公司、海洋王科技公司、华讯得公司停止侵犯原告外观设计专利权(专利号ZL201630089825. 5)；

2.判令海洋王工程公司、海洋王科技公司、华讯得公司赔偿银石公司损失100万元、律师费6.5万元、公证费15520元。

一审法院对于海洋王工程公司、海洋王科技公司证明被控侵权产品为现有设计及未落入银石公司外观设计权利保护范围的证据认定情况:海洋王科技公司、海洋王工程公司主张其实施的为一项现有设计，提交了201410467005.5发明专利权利要求书、说明书作为证据。

该证据的附图没有披露被控侵权产品照明灯首总承部分的设计，按键、显示屏、手柄等部分设计也与被控侵权产品不同。

一审法院对该证据的证明目的未予认定。

海洋王科技公司、海洋王工程公司主张被控侵权产品未落入银石公司外观设计权利保护范围，提交了ZL 201730563704.4智能摄像巡检电筒(JW7129)专利文件及被控侵权产品实物作为证据。

ZL201730563704.4智能摄像巡检电筒(JW7129)授权日期在ZL201630089825. 5视频影像分析智能终端外观设计专利授权日期之后，无法实现海洋王科技公司、海洋王工程公司的证明目的，一审法院对该证据未予认定。

被控侵权产品实物经比对，与涉案专利整体视觉效果上无实质性区别，仅存在如下差异：两者矩形显示屏下方均分布有9个按键，涉案专利在中间部分有着较明显的十字轮廓，被控侵权产品相对不明显；

涉案专利手电的手柄表面呈现矩形轮廓线条，被控侵权产品手电的手柄表面没有轮廓线；

涉案专利俯视图（照明灯首总承部位）有两组呈对称排列的圆点阵列，每组阵列有四个圆点，被控侵权产品照明灯首总承部位也有两组呈对称排列的圆点阵列，每组阵列有五个圆点; 涉案专利主视图的最上端呈台阶圆柱状轮廓，被控侵权产品为圆柱状轮廓。

ZL201630089825.5视频影像分析智能终端外观设计专利的设计要点：照明灯首总承、显示屏和按键。

一审法院认为，银石公司为ZL201630089825.5视频影像分析智能终端外观设计专利权利人，该专利目前处于有效状态，银石公司的合法权益应当受到保护。

本案争议的焦点问题为：海洋王工程公司、海洋王科技公司、华讯得公司是否实施了侵犯银石公司专利权的行为？

专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”；

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品属相同种类产品，经当庭比对，被控侵权产品的外观与授权专利的外观设计虽然存在细微的差异，但是整体视觉效果上无实质性区别，以一般消费者的注意，两者之间存在的差别，不会影响消费者作出外观构成近似的判断，故可以认定被控侵权产品的设计落入ZL201630089825.5视频影像分析智能终端外观设计专利权的保护范围。

专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

海洋王工程公司、海洋王科技公司、华讯得公司未经专利权人许可，制造、销售原告有享有ZL201630089825.5视频影像分析智能终端外观设计专利权的产品，其行为构成侵权，银石公司请求判令海洋王工程公司、海洋王科技公司、华讯得公司停止侵权，一审法院予以支持。

海洋王科技公司、海洋王工程公司辩称其实施的为一项现有设计，提交了201410467005.5发明专利权利要求书、说明书作为证据。

该证据的附图没有披露被控侵权产品照明灯首总承部分的设计，按键、显示屏、手柄等部分设计也与被控侵权产品不同，对海洋王科技公司、海洋王工程公司现有设计的抗辩主张，一审法院不予采信。

综上，一审法院判决：本判决生效后，西安华讯得贸易有限公司、深圳市海洋王照明工程有限公司、海洋王照明科技股份有限公司立即停止侵害ZL201630089825.5视频影像分析智能终端外观设计专利权的行为。

案件受理费50元（西安银石科技发展有限责任公司已预交14525元），由被告海洋王照明科技股份有限公司负担，其余部分退还西安银石科技发展有限责任公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

银石公司提交了国家知识产权局《无效宣告请求审查决定书》（第39712号），用以证明国家知识产权局驳回了海洋王科技公司申请涉案ZL201630089825.5视频影像分析智能终端专利无效被驳回，涉案专利权利稳定。

海洋王科技公司、海洋王工程公司的质证意见：真实性认可，关联性不认可。

本院经审查，海洋王科技公司、海洋王工程公司对该证据的真实性不持异议，对其真实性予以认定。

经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为本案的焦点是：海洋王工程公司、海洋王科技公司是否侵害了银石公司的涉案专利权；

本案是否应中止审理。

（一）关于海洋王工程公司、海洋王科技公司是否侵害了银石公司的涉案专利权的问题。

二审期间，海洋王科技公司、海洋王工程公司明确以现有设计来主张其未侵害银石公司的ZL201630089825.5视频影像分析智能终端外观设计专利权，认为银石公司在涉案专利申请日之前，市场上已经公开了该外观设计，但海洋王科技公司、海洋王工程公司又认可没有证据来证明其主张。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”依据上述规定，海洋王科技公司、海洋王工程公司应承担举证不能的不利后果，其主张未侵害银石公司的ZL201630089825.5视频影像分析智能终端外观设计专利权的理由不能成立。

（二）关于本案是否应中止审理。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼……”第十一条规定，“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。

”本案中，国家知识产权局于2019年4月3日作出的《无效宣告请求审查决定书》（第39712号），该审查决定书维持201630089825.5号外观设计专利权有效。

根据上述规定，本案并不属于必须中止的情形，故对海洋王科技公司、海洋王工程公司要求中止诉讼的请求不予支持。

综上所述，海洋王工程公司、海洋王科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用100元，由海洋王照明科技股份有限公司承担。

本判决为终审判决。