广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终378号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹海忠，男，1982年5月26日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，户籍地汕头市潮阳区。
因本案于2018年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。
现押于佛山市南海区看守所。
辩护人吴善鹏、林坤玉，均系广东方普律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）詹荣国，男，1995年10月27日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，户籍地汕头市潮阳区。
因本案于2018年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。
现押于佛山市南海区看守所。
辩护人吴振山，广东方普律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人詹海忠、詹荣国犯假冒注册商标罪一案，于2019年2月26日作出（2019）粤0605刑初179号刑事判决。
原审被告人詹海忠、詹荣国不服，向本院提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。
现已审理终结。
原审判决认定，2014年始，被告人詹海忠在广州市越秀区××××、佛山市南海区里水镇××××××××等地组装假冒CARTIER、OMEGA、LONGINES、IWC、VACHERONCONSTANTIN、TISSOT等注册商标的手表，通过广州市钟表市×、××网等途径出售。
2017年11月被告人詹荣国参与制假，协助詹海忠安装表带、送货。
2018年9月11日，公安机关查处里水镇×××房，当场起获假冒手表成品94只，半成品假冒手表、手表配件、制假工具一批及购货单、二联送货单两本。
经鉴定，现场起获的85只假冒手表价值5117850元。
另查明，商标注册号为第7155424号的“Cartier”商标的所有人为卡地亚国际有限公司，商标注册号分别为第G729301号、第G573086号的“IWC”、“VACHERONCONSTANTIN”商标的所有人均为RICHEMONTINTERNATIONALS.A.，商标注册号为第G614931号的“TISSOT”商标的所有人为TISSOTS.A.，商标注册号为第28865号的“OMEGA”商标的所有人为欧米茄有限公司，商标注册证号为第30352号的“LONGINES”字母图形商标的所有人是浪琴表有限公司，上述商标核定使用商品范围均包括第14类的钟、手表等，案发时均在注册有效期内。
经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。
原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：商标注册证、鉴别报告、未授权证明，证人邱某的证言，被告人詹海忠、詹荣国的供述、辩解及辨认笔录，公安机关出具的抓获被告人经过证明，搜查笔录，扣押清单，现场勘验笔录，起获的假表、配件及组装工具照片，詹海忠在中国农业银行开设账号的开户资料及资金交易流水明细，购货单、送货单，房地产租赁合同、收款收据，佛山市价格认定书，视听资料、电子数据等。
原审法院认为，被告人詹海忠、詹荣国未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
被告人詹海忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其归案后能基本如实供述自己假冒他人注册商标的罪行，虽然存在避重就轻的情形，但能当庭认罪，酌情对其从轻处罚；
被告人詹荣国在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其归案后能如实供述自己的罪行，依法对其减轻处罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，酌定对被告人詹海忠科以罚金人民币二十万元，酌定对被告人詹荣国科以罚金人民币五千元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人詹海忠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人詹荣国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
三、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。
宣判后，上诉人詹海忠上诉提出：1.我没有生产假冒注册商标商品，只构成销售假冒注册商标的商品罪。
2.涉案商品为侵权的劣质产品，不能以正品价格来衡量，在案证据能证实实际销售价格平均为300元/块，非法经营数额应该按照实际的销售价格计算。
3.我主观恶性小，系初犯、偶犯，涉案产品大部分为未组装产品，尚未流入市场，社会危害性不大，一审判决量刑、罚金过重。
上诉人詹荣国上诉提出，我归案后如实供述自己的罪行，是初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害小，一审判决量刑过重，我自愿缴纳罚金，请求二审法院从轻处罚。
上诉人詹海忠的辩护人提出：1.原审判决依据鉴定机构出具的价格认定结论书认定詹海忠非法经营数额为5117850元属事实不清，证据不足。
北京**知识产权代理有限公司不具备鉴定侵权产品真伪的能力和资质，且该公司在短短2小时内完成起获的8237件产品的鉴定，真伪鉴定书亦没有鉴定人员签字确认，存在重大瑕疵。
另据詹海忠供称起获的侵权产品有新旧真假及未组装之分，但真伪鉴定所用的产品均以假冒全新状况进行认定，导致鉴定价格过高，且部分鉴定产品并非侵权产品，认定依据亦不明，故在案的真伪鉴定结论书及价格认定书不能作为定案依据。
2.扣押在案的送货单能反映涉案侵权产品的真实销售价格，应根据送货单记载的各品牌手表的平均价格为依据，其中天梭手表价格无法从送货单中查明，可参照市场中间价计算，从而认定非法经营数额实为90797.89元。
3.詹海忠认罪、悔罪，主观恶性小，自愿在二审阶段提前交纳罚金，建议改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人詹荣国的辩护人提出：1.价格认定结论书鉴定程序存在重大瑕疵，鉴定依据错误，不能作为本案的认定非法经营数额的依据。
2.送货单能证实侵权产品的实际售价，非法经营数额应根据实际销售价格计算。
3.詹荣国是从犯、初犯、偶犯，愿意退赔赃款，建议对詹荣国减轻、从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人詹海忠、詹荣国犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人詹海忠、詹荣国的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，结合在案证据，综合评判如下：1.关于本案的真伪鉴定结论书及价格认定能否作为定案依据的问题。
经查，首先在案的委托书、授权委托书、代理人委托书证实广州**知识产权有限公司、北京**知识产权代理有限公司接受商标所有权人及商标管理公司的委托，有权出具真伪鉴定结论及价格证明。
其中负责欧米茄、浪琴、天梭商标在中国区域维权的**企业管理上海有限公司委托广州**公司对侵犯欧米茄、浪琴、天梭商标行为采取一切必要措施，制止并消除仿冒、假冒及其它任何继续侵犯和损害委托方在中国境内注册之知识产权的行为。
卡地亚、万国、百达翡丽、江诗丹顿商标所有权人均委托北京**知识产权代理有限公司代表商标所有权人采取一切必要措施，制止并消除任何仿冒、假冒及其他任何侵犯损害注册商标之知识产权行为，同时委托书亦明确了被委托人有在现场协助查处，对所查获的制品或商品进行真伪鉴定（包括现场鉴定）出具被侵权商品的价格证明。
其次，上述两个公司亦依法对侵权产品所涉商标、数量、金额进行了统计和计算，出具的真伪鉴定结论书、价格证明书落款日期处于法定期限内，亦有该两家公司加盖印章，故真伪鉴定结论书和价格证明书的形式、内容及鉴定程序均符合法律规定。
第三，对于辩护人提出现场搜查笔录没有上诉两个公司现场工作人员的签名、所鉴定样品非涉案产品、鉴定过程简短程序仓促的意见，经查，公安机关商请有关检验机构现场协助取证检验、认定符合法定程序，且检验机构的工作人员作为检验人员只需完成检验程序，无须作为本案搜查的见证人，且现场勘验笔录证实本案的见证人为邹某、崔某。
在案证据显示起获的侵权产品有配件、成品、半成品，公安机关只针对成品中的85块手表进行真伪鉴定及价格认定。
因成品中所涉案的品牌、型号众多，公安机关将品牌及型号分类组别，取同一品牌、同一型号中一块涉案手表进行拍照固定，并实物随案移送到佛山市南海区××××××进行价格认定，符合公安机关抽样取证的程序。
上述价格认证中心依据侦查机关所提交的价格认定协助书、价格认定明细表、现场起获的部分实物及相关照片做出价格认定书并无不妥。
综上，真伪鉴定结论书及价格认定书可作为定案的依据，对二上诉人及辩护人所提的相关上诉理由和辩护意见不予采纳。
2.关于涉案侵权产品的单价及非法经营数额的问题。
经查，现场起获的侵权产品上没有标价。
且上诉人詹海忠关于侵权产品的销售价格说法前后不一，在侦查阶段首次供述中称其共组装约3000块手表，全部通过*宝网销售，销售总额为120万元，单价为300至500元不等，后又供称3000块手表中包括帮人维修的，代购的，为客人组装的，加工费为50元/块，代购费50元/块，仅300块假表系自己买零件组装，单价约300元，总共获利175000元，在审查起诉阶段，詹海忠又供称*宝记录中组装、销售假表约七八百块，单价150-300元，销售金额约20万元，从2017年11月至今组装、销售的手表总数没有记录；
而同案人詹荣国供称销售假表的单价有500-600元，亦有700-800元，与詹海忠的供述不相吻合。
其次，经核实上诉人詹海忠所持有的*宝账号里没有具体的销售数量。
支付宝账户所关联的银行卡的流水账（总额计133355元）只能证实詹海忠不定期转存几百元甚至几千元的事实，詹海忠确认了该银行流水账，称系获利所得，但没有针对每笔金额进行说明是销售了什么品牌手表，销售的数量和销售单件的金额，亦无提交相应的证据予以佐证，故本案现有证据无法查证涉案产品的真实销售价格。
最后，对于二辩护人均提出实际销售价格应以现场扣押的送货单为准，经查，送货单上品牌型号及数量繁多，所记录的销售单价为300元至2200元不等，送货单上所裁内容与上诉人詹海忠的供述，涉及侵权产品的名称与价格方面不能一一对应相互吻合，且詹海忠对该送货单记载内容的说法前后不一，在侦查阶段供称送货单系帮客人代购手表的部分记录，在审查起诉阶段亦称送货单系帮天津朋友代购手表的记录，有真表也有假表，在一审庭审时又供称送货单记载的是曾经出售的真表、假表、配件，再查，送货单上作记载的商品名称与在案的鉴定结论书中亦无对应，且没有相关的收款证明、买家的证人证言与其相印证、无法形成完整的证据链，故辩护人所提按照送货单记录来认定实际销售价格理据不足。
综上，二上诉人曾销售侵权商品的数量不明，侵权产品上亦没有标价，在案证据无法查证实际销售价格，公安机关据此委托价格认定中心依照市场中间价进行价格鉴定符合相关司法解释的规定，原审认定的本案非法经营金额于法有据，应予支持，对二上诉人及其辩护人所提的相关意见不予采纳。
3.关于上诉人詹海忠提出自己不构成假冒注册商标罪的意见，经查，公安人员在詹海忠所租住的佛山市南海区里水镇××××××××除了起获侵权产品的成品、半成品、表面、表底盖、表带等相关配件外，还起获了压膜机、镊子，校表仪、锉刀、微型电钻组等众多作案工具。
詹海忠自归案后一直稳定供述自2014年开始代客组装假冒手表，自己亦购买手表配件组装后通过网络对外销售假冒手表。
同案人詹荣国供称自己听从詹海忠的安排，负责到钟表市场购买配件及将詹海忠组装好的表拿到钟表市场卖，若是网上销售出去的，其则负责邮寄另外还负责组装表带和包装手表，以上二人的供述相互印证，结合证人邱某的证言，房地产租赁合同、收款收据，公安机关出具的抓获经过证明，搜查笔录，扣押清单，现场勘验笔录，起获的假表、配件及组装工具照片，已形成完整的证据链，足以证实詹海忠假冒注册商标的事实。
詹海忠所提的该点上诉意见与查明的事实相悖，不予采纳。
本院认为，上诉人詹海忠、詹荣国未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中詹海忠起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
詹荣国在共同犯罪中起次要作用，是从犯且其归案后能如实供述自己的罪行，依法对其减轻处罚。
詹海忠在二审期间翻供，依法不予认定坦白。
关于二上诉人及其辩护人提出上诉人的主观恶性小，社会危害性小，建议适用缓刑的意见。
经查，詹海忠自2014年开始造假至今，时间周期长，在案证据及起获的配件证实造假数量大。
詹荣国造假的时间较于詹海忠虽稍短，但与詹海忠分别合作、相互配合，可见二上诉人主观恶性大。
经鉴定，二人假冒两种以上注册商标，非法经营数额均在25万元以上，属“情节特别严重”，情节并非较轻，危害并非较小，不符合缓刑适用条件。
至于上诉人詹海忠及其辩护人提出詹海忠的家庭情况的意见，不是法定可以从轻或减轻处罚的情节，原审法院已综合考虑二上诉人犯罪情节及认罪态度，涉案的非法经营数额，给权利人造成的损失和对社会危害性等情节，量刑适当。
故对二上诉人相关上诉理由及其辩护人的相关意见均不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。