广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0309刑初745号公诉机关深圳市龙华区人民检察院。
被告人林壮杨，男，1992年2月7日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省陆丰市，捕前暂住广东省深圳市龙华区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年11月5日被抓获，同年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。
现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人龙少忠、蔡坤河，广东圣天平律师事务所。
被告人张永添，男，1986年11月7日出生，汉族，高中文化，户籍住址福建省诏安县，捕前暂住广东省深圳市龙华区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年11月5日被抓获，同年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。
现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人彭成，广东盟凯律师事务所律师。
深圳市龙华区人民检察院以深龙华检刑诉〔2019〕650号起诉书指控被告人林壮杨犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人张永添犯非法经营罪一案，于2019年4月16日向本院提起公诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月6日公开开庭审理了本案。
深圳市龙华区人民检察院指派检察员吴昱城出庭支持公诉，被告人林壮杨及其辩护人龙少忠、蔡坤河，被告人张永添及其辩护人彭成到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控，权利人广东中烟工业有限责任公司的第6748082号注册商标“shuangxi”，核定使用商品为第34类，包括香烟，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日；
第10406545号注册商标“囍”，核定使用商品为第34类，包括香烟，有效期自2013年3月28日至2023年3月27日止。
权利人河南中烟工业有限责任公司的第7635583注册商标“黄金葉”，核定使用商品为第34类，包括香烟，有效期自2011年7月7日至2021年7月6日止。
权利人红塔烟草（集团）有限责任公司的第7177308,7177311号注册商标“红塔山”及“红塔山图案”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期均自2010年9月21日至2020年9月20日止；
权利人红某红某2烟草（集团）有限责任公司的第7177297号注册商标“雲烟”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2003年8月28日至2023年8月27日止。
权利人湖北中烟工业有限责任公司的第4410698号注册商标“黄鹤楼”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2007年6月14日至2027年6月13日止。
权利人湖南中烟工业有限责任公司的第1945372号注册商标“白某”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2002年8月14日至2022年8月13日止。
第1454927号注册商标“芙蓉王”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2000年10月7日到2020年10月6日止。
权利人江苏中烟工业有限责任公司的第7185078注册商标“南京”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日止。
权利人上海烟草集团有限责任公司的第21963注册商标“牡丹”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自1979年10月31日至2023年2月28日止；
第100328号注册商标“中華”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日止。
权利人浙江中烟工业有限责任公司的第982854注册商标“利某Liqun”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自1997年4月14日至2027年4月13日止。
被告人林壮杨为非法牟利，从被告人张永添等人处购入假冒的双喜牌、南京牌、利某牌等卷烟，并通过其经营的位于龙华区大浪街道华荣路242号金益商行进行销售。
2018年11月5日，林壮杨与张永添再次约定在龙华区茜坑老村综合市场门口交易假烟，当日22时许，林壮杨指使金益商行的员工刘某1驾驶一牌号为粤Ｎ×××**的银色飞度轿车到达交易点接货，在从张永添的粤BD567**号面包车上搬货时，被深圳市公安局龙某分局与深州市龙某区烟草专卖局的执法人员现场查获，在粤BD567**号轿车上查获疑似假冒双喜、利某、南京牌卷烟425条；
在粤Ｎ×××**号轿车上查获疑似假冒双喜、南京牌卷烟200条，当场抓获被告人张永添。
后又在金益商行抓获被告人林壮杨，在现场查获疑似假冒双喜等品牌卷烟89条，无标志外烟133条；
在林壮杨的牌号为粤Ｎ×××**现代轿车上查获疑似假冒黄鹤楼、利某等品牌卷烟200条；
从林壮杨位于附近同胜社区三和华侨新村一区35号601房的住处查获双喜、红塔山、云烟等品牌卷烟共计2805条。
经鉴定，从茜坑老村综合市场门口交易现场查获的625条卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，涉案价值按照被侵权产品的市场中间价格计算为65,750元；
粤Ｎ××××**号粤Ｎ××××**号轿车上及金益商行、林壮杨住处等处查获的处查获3427条卷烟中，有3294条系假冒注册商标且伪劣的卷烟，涉案价值按照被侵权产品的市场中间价格计算为469,167元。
公诉机关为支持其指控，当庭出示并宣读的证据有书证、物证，证人证言，被告人供述及辩解等。
公诉机关认为，被告人林壮杨销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。
被告人张永添违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营假冒且伪劣的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
诉请本院依法惩处。
被告人林壮杨当庭表示认罪，对起诉书指控事实无异议。
被告人林壮杨的辩护人提出，1．本案提取物证程序存在瑕疵，封条并没有被告人签名确认；
2.本案被告人林壮杨认罪态度好，积极悔罪，判处缓刑没有重大不良影响，请求判处缓刑。
被告人张永添当庭表示认罪，对起诉书指控事实无异议。
被告人张永添的辩护人提出，被告人没有烟草运输许可证运送烟草，但并不是货主，虽林壮杨指认查获的烟草都是张永添给其，但没有并没有支付货款的记录，且认定张永添非法经营的数额无法确认，请求判处被告人张永添无罪。
经审理查明，权利人广东中烟工业有限责任公司的第6748082号注册商标“shuangxi”，核定使用商品为第34类，包括香烟，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日；
第10406545号注册商标“囍”，核定使用商品为第34类，包括香烟，有效期自2013年3月28日至2023年3月27日止。
权利人河南中烟工业有限责任公司的第7635583注册商标“黄金葉”，核定使用商品为第34类，包括香烟，有效期自2011年7月7日至2021年7月6日止。
权利人红塔烟草（集团）有限责任公司的第7177308,7177311号注册商标“红塔山”及“红塔山图案”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期均自2010年9月21日至2020年9月20日止；
权利人红某红某2烟草（集团）有限责任公司的第7177297号注册商标“雲烟”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2003年8月28日至2023年8月27日止。
权利人湖北中烟工业有限责任公司的第4410698号注册商标“黄鹤楼”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2007年6月14日至2027年6月13日止。
权利人湖南中烟工业有限责任公司的第1945372号注册商标“白某”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2002年8月14日至2022年8月13日止。
第1454927号注册商标“芙蓉王”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2000年10月7日到2020年10月6日止。
权利人江苏中烟工业有限责任公司的第7185078注册商标“南京”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日止。
权利人上海烟草集团有限责任公司的第21963注册商标“牡丹”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自1979年10月31日至2023年2月28日止；
第100328号注册商标“中華”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日止。
权利人浙江中烟工业有限责任公司的第982854注册商标“利某Liqun”，核定使用商品为第34类，包括香烟，注册有效期自1997年4月14日至2027年4月13日止。
被告人林壮杨为非法牟利，电话联系购入假冒的双喜牌、南京牌、利某牌等卷烟，并通过其经营的位于龙华区大浪街道华荣路242号金益商行进行销售。
2018年11月5日22时许，被告人林壮杨指使金益商行的员工刘某1驾驶一牌号为粤Ｎ×××**的银色飞度轿车到达茜坑老村综合市场接收假烟，在从被告人张永添的粤BD567**号面包车上搬货时，被深圳市公安局龙某分局与深州市龙某区烟草专卖局的执法人员现场查获，在粤BD567**号轿车上查获疑似假冒双喜、利某、南京牌卷烟425条；
在粤Ｎ×××**号轿车上查获疑似假冒双喜、南京牌卷烟200条，当场抓获被告人张永添。
后又在金益商行抓获被告人林壮杨，在现场查获疑似假冒双喜等品牌卷烟89条，无标志外烟133条；
在林壮杨的牌号为粤Ｎ×××**现代轿车上查获疑似假冒黄鹤楼、利某等品牌卷烟200条；
从林壮杨位于附近同胜社区三和华侨新村一区35号601房的住处查获双喜、红塔山、云烟等品牌卷烟共计2805条。
经鉴定，从茜坑老村综合市场门口交易现场查获的625条卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，涉案价值按照被侵权产品的市场中间价格计算为65,750元；
从粤Ｎ×××**号、粤Ｎ×××**号轿车上及金益商行、林壮杨住处等处查获的处查获3427条卷烟中，有3294条系假冒注册商标且伪劣的卷烟，涉案价值按照被侵权产品的市场中间价格计算为469,167元。
上述事实，有经庭审查明的下列证据证实，1.物证：被告人张永添的黑色手机（158××××****）一部、被查获的香烟若干、涉案车辆（均以照片形式固定）；
2.书证：人员档案信息、到案经过、金益商行烟草专卖零售许可证、手机通话记录、商标注册证；
3.证人证言：证人林某、刘某1、陈某的证言：4.被告人的供述与辩解：被告人林壮杨某永添的供述与辩解；
5.鉴定意见：广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；
6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、辨认笔录等。
本院认为，被告人林壮杨销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。
被告人张永添违反国家规定，明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
公诉机关指控二被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
本案无证据证实被告人林壮杨已经实施了贩卖假冒烟草行为，故应当认定着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。
关于被告人林壮杨的辩护人提出本案物证提取程序瑕疵的理由，经查，本案提取物证过程经物证持有人和见证人当场见证，并由相关人员签名确认，并不存在影响犯罪结果的程序问题，该项辩护理由本院不予采纳。
被告人林壮杨系犯罪未遂，归案后认罪态度好，主动悔罪，并主动向本院预缴纳罚金人民币二十四万元，本院认为对其判处缓刑对居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。
关于被告人张永添的辩护人提出本案无法认定被告人张永添非法经营数额的理由，经查，本案从被告人张永添处查获的假冒烟草均经张永添指认，同时经价格鉴定，涉案烟草价格为65,750元，上述证据足以认定其非法经营数额。
故其辩护人的辩护理由本院不予采纳。
被告人林壮杨某永添归案后认罪态度好，依法可以从轻处罚。
综上，依照本案各被告人的犯罪情节，归案后的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条、第二十三条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林壮杨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十四万元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。
罚金已预缴纳。
）二、被告人张永添犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日起至2019年7月4日止。
罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
）三、扣押在案的假冒烟草由扣押机关依法销毁。
扣押在案的手机，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹 鹏人民陪审员 罗 银 盛人民陪审员 钟 奕 文二〇一九年六月二十日书 记 员 张洪源（兼）书 记 员 余 翔附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；
情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。