四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终75号 上诉人（一审被告）：绵阳市游仙区惠丰超市，经营地四川省绵阳市游仙区治平路汇川汉城****。

经营者：罗春华，女，汉族，1971年9月19日出生，住四川省绵阳市游仙区。

被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：谷伟,浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹,浙江若屈律师事务所律师。

上诉人绵阳市游仙区惠丰超市（以下简称绵阳惠丰超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵犯商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初27号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，并于2019年4月25日进行了听证。

上诉人绵阳惠丰超市的经营者罗春华，被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人吴丹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

绵阳惠丰超市上诉请求：撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初27号民事判决，驳回上海家化公司的诉讼请求或发回重审；

本案一、二审诉讼费由上海家化公司负担。

事实和理由：一、上海家化公司的民事起诉主体不合法，起诉状中无法定代表人签字，重庆荣伽知识产权代理有限公司无上海家化公司的授权；

二、上海家化公司在一审法院共起诉了34户商家，一审法院未按当事人申请分别进行开庭审理；

三、当事人要求一审法院审判人员回避未获批准；

四、上海家化公司举示的《公证书》不能证明绵阳惠丰超市构成侵权；

五、重庆市渝信公证处出具的《公证书》不能作为证据使用，重庆市渝信公证处不是自然人、法人经营居住地或事实发生地的公证处，且证据的提取不合理，封存未经过工商部门，也未当面封存，没有绵阳惠丰超市的签字确认；

六、绵阳惠丰超市销售的被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任。

上海家化公司辩称：上海家化公司起诉主体适格；

一审法院合并审理案件符合法律规定；

绵阳惠丰超市未能证明所销售的商品有合法来源，其销售侵权商品事实清楚，一审判决适用法律正确。

请求依法驳回绵阳惠丰超市的上诉请求。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1.判令绵阳惠丰超市立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2.判令绵阳惠丰超市赔偿上海家化公司经济损失15000元；

3.判令绵阳惠丰超市向上海家化公司支付合理费用5000元；

4.判令绵阳惠丰超市负担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：上海家化公司拥有的第1116603号“六神”文字商标于1997年10月7日核准注册，核定使用在第3类香皂、洗手液、沐浴露、化妆品、花露水、爽身粉、痱子粉、发乳、牙膏等商品上。

经续展，有效期至2027年10月6日。

2002年2月，上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

受上海家化公司的委托，申请人重庆荣伽知识产权代理有限公司的委托代理人陈毕弘于2017年9月17日到重庆市渝信公证处，申请对其购买相关商品的行为及过程进行保全证据公证。

2017年9月18日，公证处工作人员陈瑞、李磊随申请人的委托代理人朱鹤令来到四川省绵阳市游仙区阿波罗网咖旁的“惠丰超市”内，朱鹤令以普通消费者的身份，在该门市内购买了一瓶规格为180ｍｌ的印有“六神”字样的产品（花露水产品），并取得了收银小票一张，公证员对上述购物过程拍摄了照片。

2017年10月27日，重庆市渝信公证处对上述过程出具（2017）渝津证字第9324号《公证书》，所购商品在公证处人员监督下进行密封。

另查明：绵阳惠丰超市系个体工商户。

2017年10月24日,上海家化公司出具沪家产鉴字（2017）第JMY11号《产品鉴定书》，载明：批号20200319JWGDS的“六神驱蚊花露水”为侵犯其公司注册商标专用权的产品。

公证封存实物经当庭查验封存完好，故一审法院对《公证书》的真实性予以认可。

将被诉侵权产品与上海家化公司的正品对比，两者在外包装等方面存在差异，属假冒产品。

一审法院认为：上海家化公司是第1116603号“六神”文字商标的商标专用权人，其注册商标专用权依法应受法律保护。

重庆市渝信公证处出具的（2017）渝津证字第9324号《公证书》，能够证明被诉侵权产品系绵阳惠丰超市销售。

且上海家化公司出具《产品鉴定书》证实该产品非上海家化公司生产，故绵阳惠丰超市销售的被诉侵权产品非上海家化公司生产的产品。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”，绵阳惠丰超市销售的被诉侵权产品与上海家化公司所有的“六神”商标所核定使用的商品为同一类别，与上海家化公司享有商标专用权的第1116603号“六神”文字注册商标在字体上高度近似，文字相同，故绵阳惠丰超市的销售行为侵犯了上海家化公司的注册商标专用权。

虽绵阳惠丰超市提供了与供货方的电话录音，但无法提供进货单，且供货方未对录音证据进行质证，无法查明侵权产品有合法来源。

绵阳惠丰超市作为个体工商户，对其销售的商品应具有更高的审查和注意义务，故其关于商品具有合法来源的抗辩不能成立。

因此，上海家化公司要求绵阳惠丰超市停止侵权并赔偿损失的主张，予以支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

上海家化公司未能举证证明因绵阳惠丰超市侵权所受到的损失数额，或绵阳惠丰超市因侵权行为所获利润数额，一审法院综合考虑“六神”商标的知名度和影响力、绵阳惠丰超市的经营规模、侵权产品的价值及维权的合理支出，确定赔偿数额为6000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条的规定，判决：一、绵阳惠丰超市立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权商品的行为；

二、绵阳惠丰超市于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为而支出的费用共6000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费300元，由绵阳惠丰超市负担200元，上海家化公司负担100元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.绵阳惠丰超市是否销售了被诉侵权产品，涉案公证行为是否符合公证程序规则的相关规定；

2.绵阳惠丰超市所销售的被诉侵权产品是否具有合法来源。

一、关于绵阳惠丰超市是否销售了被诉侵权产品，涉案公证行为是否符合公证程序规则的相关规定的问题 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，上海家化公司所提交的《公证书》详细记载了在公证员的现场监督下公证购买被诉侵权产品的过程，绵阳惠丰超市对涉案《公证书》所附照片中标有“惠丰超市”的店面是其经营无异议，公证员亦对所购被诉侵权产品“六神”花露水进行了封存。

绵阳惠丰超市销售了被诉侵权产品这一待证事实的存在，具有高度盖然性。

上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，上海家化公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼。

上海家化公司在起诉书上加盖了上海家化公司公章，其作为本案原告诉讼主体资格适格。

上海家化公司的委托代理人委托重庆市渝信公证处，由公证人员某购买过程进行公证并拍照，购买后又将涉案被诉侵权产品进行了公证封存，该公证行为合法有效，《公证书》记载的内容真实，在绵阳惠丰超市未提交证据反驳《公证书》记载内容真实性的情况下，仅主张上海家化公司的委托代理人未提供上海家化公司的维权授权以及重庆市渝信公证处跨区域公证、无绵阳惠丰超市的签字确认等，其理由显然不充分，不应予以支持。

绵阳惠丰超市称公证费发票盖章单位与出具公证书单位名称不一致，二审经核实，案涉公证处原名为重庆市江津公证处，经重庆市司法局批复进行了更名，更名后为重庆市渝信公证处，故上诉人绵阳惠丰超市的该项主张亦不成立。

一审法院在上海家化公司出具鉴定意见，且被诉侵权产品与上海家化公司生产的产品经比对在气味及外包装等方面确实存在差异的情况下，认定其系假冒商品，并无不当。

工商部门的鉴定并非认定假冒商品的必要条件，在被诉侵权产品能够确认系假冒商品的情况下，无需另行鉴定。

在此情形下，一审法院认定绵阳惠丰超市销售了被诉侵权产品，并无不当。

二、关于绵阳惠丰超市所销售的被诉侵权产品是否具有合法来源的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，绵阳惠丰超市主张其所销售被诉侵权产品具有合法来源，但所举录音证据供货方并未出庭作证，绵阳惠丰超市也未提交购货商品的进货单，绵阳惠丰超市提交的现有证据不足以证明其主张，因此，绵阳惠丰超市的合法来源抗辩不能成立，其在本案中应承担相应的赔偿责任。

至于绵阳惠丰超市上诉称，一审法院对包括本案在内的34件案件进行合并审理，一审法院承办法官未回避等问题。

本院认为，由于一审法院受理的包括本案在内的34件案件原告相同，案由一致，被告的被诉侵权事实基本相同，系类型化系列案件，一审法院为了节约司法资源，将该类案件合并审理，并无不当。

一审法院承办法官并无法律规定的回避事由，对本案未予回避符合法律规定。

综上所述，绵阳惠丰超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人绵阳市游仙区惠丰超市负担。

本判决为终审判决。