江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终130号上诉人（原审被告）：盱眙琪琪文体用品超市，住所地江苏省淮安市盱眙县盱城宣化街北侧附中附小东侧大明学府****。

经营者：徐月霞，女，1969年9月11日出生，汉族，住江苏省淮安市盱眙县。

委托诉讼代理人：李斌，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区中执**301-315。

法定代表人：陈展来，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚兰，江苏商和专律师事务所律师。

上诉人盱眙琪琪文体用品超市（以下简称琪琪超市）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初1413号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

琪琪超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回觅客公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由觅客公司承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清，被诉侵权设计与涉案外观设计在按键形状、底座轮廓、扇叶数量等方面存在明显差别，不构成近似，未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

2.涉案产品小巧便携，通过实物更容易观察和比较，觅客公司未提交实物，虽然不违反法律规定，但却不便于侵权比对。

觅客公司可能从未生产涉案专利产品，或者知道通过实物比对可能比较出更多的不同之处。

3.由于外观设计专利不经实质审查，涉案外观设计不具有新颖性，没有专利价值，一审判决的赔偿额明显过高。

觅客公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回琪琪超市的上诉请求。

觅客公司向一审法院起诉请求：1.判令琪琪超市立即停止销售侵犯觅客公司ＺＬ20163062××××.5外观设计专利权的商品行为，销毁库存；

2.判令琪琪超市赔偿觅客公司经济损失50000元（包含觅客公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.本案诉讼费由琪琪超市承担。

一审法院查明事实:一、权利情况觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请了名称为“风扇（N9-FAN）”的外观设计专利。

该专利于2017年6月9日获得授权，专利号为ＺＬ20163062××××.5。

目前该专利合法有效。

涉案专利设计图片或照片由组件1主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图，组件2主视图、左视图、仰视图、俯视图，组合使用状态参考图1，组合状态参考图2组成。

简要说明记载，外观设计产品的设计要点在于产品的形状，最能表明外观设计要点的图片或照片为组合使用状态参考图2。

2017年8月25日，国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告初步结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、被诉侵权行为2019年9月5日，觅客公司向江苏省金湖县公证处申请证据保全，2019年9月6日，觅客公司委托代理人顾学生，会同公证员王某,4、公证人员张某1到江苏省淮安市盱眙县大明学府1幢107某门市，该门市门头显示“贝琪超市”，店内悬挂的《营业执照》记载的名称：盱眙琪琪文体用品超市，经营者：徐月霞。

代理人顾学生在该店购物，使用微信支付货款25元，顾学生将微信支付《账单详情》截屏1张，并用其手机拍摄照片3张，位置截图1张，将上述物品交给公证员保管，公证员制作《工作记录》，上述购买行为结束后，在公证员王某,4、公证人员张某2监督下，顾学生在公证处将上述所购商品拍照后封存。

由代理人顾学生保管。

2019年9月11日，江苏省金湖县公证处出具了（2019）淮金证民内字第932号公证书，附图片17张，截图2张。

一审庭审中，觅客公司、琪琪超市当庭确认公证处封存的被控侵权的产品的外包装完好无损。

打开外包装，内为被控侵权的风扇产品1个、底座1个、数据线1根，风扇背面贴有产品的相关参数，无生产厂家、厂名、厂址等信息。

经比对，觅客公司认为，被诉侵权风扇产品与觅客公司涉案外观设计整体外观基本一致。

从主视图看，扇体中央位置为一个圆形结构，其周围延伸出一圈排列的直线型格栅，手柄部分呈柱状，其长度与扇体部分直径大致相等，靠近扇体上端有一开关按钮。

从后视图看，网状为发散状弧形格栅。

整体基本相近似。

琪琪超市认为，被诉侵权产品与涉案专利有明显差异。

1.被诉侵权产品叶片数量为4片，涉案专利的叶片为6片，两者在叶片数量上不同；

2.涉案专利的底座是圆柱形，被诉侵权产品的底座是梯形；

3.涉案专利的开关是圆形，被诉侵权产品的开关是苹果型；

4.涉案专利主视图圆圈部分由N9标识，被诉侵权产品主视图圆圈部分是警告标志；

5.涉案专利底座是直角，被诉侵权产品是圆角。

综上，两者明显不同，不构成侵权。

三、其他情况觅客公司就涉案外观设计专利权在一审法院提起了近百起侵权诉讼。

盱眙琪琪文体用品超市，于2016年5月18日注册成立，企业类型系个体工商户，经营范围：图书、报刊、文具用品、只办公用品、电子产品、玩具零售、预包装食品、日用品销售。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一审法院认为：觅客公司依法享有涉案外观设计专利权，其权利应受法律保护。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对，涉案专利的名称为风扇，被诉侵权产品也为风扇，两者属相同产品；

以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，两者仅在按键形状、底座轮廓、扇叶数量等方面存在细微差别，但整体视觉效果并无实质性差异，构成近似。

被诉侵权产品的设计落入觅客公司涉案外观设计专利权的保护范围。

因此，琪琪超市未经觅客公司许可，许诺销售、销售侵害觅客公司外观设计专利权的产品，应当承担相应的法律责任。

对觅客公司要求琪琪超市停止销售、许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，觅客公司请求法院适用法定赔偿确定赔偿数额。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，只有权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费经过觅客公司付出一定努力后，仍然不能提供相关证据证明，且均难以确定时，觅客公司才可以请求法院依法定赔偿方式确定赔偿数额，但依然不能免除觅客公司对相关法定赔偿参考因素证据的举证义务。

最高人民法院在（2020）最高法知民终799号民事判决中已经明确，在知识产权侵权诉讼中，为了进一步提高损害赔偿计算的合理性，在确定实际损失或侵权所得的赔偿数额时，人民法院可以在一定事实和数据基础上，根据案情运用裁量权确定计算赔偿的其他数据，进而确定公平合理的赔偿数额。

根据上述方法酌定的赔偿数额，可以不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。

本案中，在权利人未举证证明其因琪琪超市侵权所受到实际损失的情况下，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定本案的赔偿数额。

裁量因侵权所获得的利益时可以考虑以下因素：1.侵权行为的性质。

根据本案公证书记载的事实，可以认定琪琪超市是实施销售侵权行为的零售商，非侵权源头环节的制造者。

2.涉案侵权产品的价值和侵权获利情况。

被诉侵权产品具有显著的季节性、消费者群体也具有局限性，琪琪超市销售被诉侵权产品的零售价格仅为25元，且琪琪超市为个体工商户，销售数量较少、经营规模和面向的消费者受众范围不大。

根据上述事实，可以认定涉案侵权产品价值较低，侵权人因侵权获得的利益较少。

3.侵权人的主观恶意和侵权情节。

本案中，觅客公司没有提供证据证明琪琪超市存在故意侵权、重复侵权，或者存在侵权规模较大、持续时间较长等严重侵权情节。

4.权利人在关联案件中的整体获赔数额和合理维权开支情况。

对于权利人提起多起关联案件诉讼的，应当坚持总量分析、个案衡量，综合考量专利权人多起关联案件诉讼的整体获赔能否弥补其总体经济损失及合理开支。

既要让侵权人付出侵权代价，也要避免损害赔偿叠加导致权利人多重得利。

本案觅客公司并未提交律师费，虽其实际有律师出庭，但鉴于其就涉案专利提起批量诉讼，故相关合理开支应根据批量案件综合考量。

综上，根据现有证据，综合考虑侵权产品利润微薄、侵权人经营情况、侵权情节较轻，以侵权人因侵权所获得的利益为基础，裁量性确定本案的赔偿数额为4000元。

觅客公司还要求琪琪超市销毁库存产品。

本案中，觅客公司并未提交相应证据证明琪琪超市存在库存产品，故对该诉讼请求不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、盱眙琪琪文体用品超市于判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害觅客公司第ＺＬ20163062××××.5号“风扇（N9-FAN）”外观设计专利权产品的行为；

二、盱眙琪琪文体用品超市于判决生效之日起十日内赔偿深圳市觅客科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4000元；

三、驳回深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由盱眙琪琪文体用品超市负担550元，深圳市觅客科技有限公司负担500元。

二审期间双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

二审争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.一审判决琪琪超市赔偿觅客公司4000元是否适当。

本院认为：一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手持风扇，二者属同种产品。

二者相同之处在于：1.整体结构相同，均由风扇头、手柄和底座组成；

2.风扇头设计相似。

二者风扇头正面中央位置均为一个圆形结构，其周围均延伸出一圈排列的直线型格栅，且格栅均往逆时针方向倾斜；

格栅外围均以环状结构固定；

风扇头背面均有发散状弧形格栅；

3.手柄均呈圆柱状，靠近扇体上端位置有开关按钮；

4.底座顶面中部设置有圆孔，用于插入手柄。

二者不同点在于：1.涉案专利主视图圆形结构中含有N9标识，被诉侵权产品是警告标识；

2.涉案专利的开关按钮是圆形，被诉侵权产品的开关是苹果型；

3.涉案专利的扇叶数量是6个，被诉侵权产品是4个；

4.涉案专利的底座上边缘是直角，被诉侵权产品是圆角；

5.涉案专利底座为圆柱形，被诉侵权产品为圆台形。

以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体结构基本相同、风扇头、手柄、底座、形状、相互位置关系及比例关系基本相同。

扇头圆形结构中的标识及手柄上开关按钮的设计空间较大，且面积很小，对整体视觉效果的影响有限；

由于风扇在正常使用状态下，扇叶的数量不容易被直接观察到；

底座圆柱与圆台及上边缘的区别仅是整电扇乃至底座的细微局部差别，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计采用了与授权外观设计近似的设计风格，使用了影响授权外观设计整体视觉效果的设计特征，其与授权外观设计的区别点不足以对整体视觉效果产生实质性影响，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异，因此，被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

琪琪超市的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

此外，关于琪琪超市上诉认为涉案专利无新颖性、无价值的问题。

本院认为，觅客公司已提交涉案专利的外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据和外观设计专利权评价报告，证明涉案专利效力稳定,至今仍合法有效。

琪琪超市如认为涉案专利应当被无效，可以向国家知识产权局提起涉案专利的无效审查申请。

故琪琪超市的该主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。

二、一审判决确定的赔偿额并无不当《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因无证据证明觅客公司因侵权行为所受到的损失，及琪琪超市因涉案侵权行为的获利，故综合考虑涉案专利类型、琪琪超市侵权行为的性质及具体情节，结合觅客公司为制止侵权行为所支出的费用、实际委托律师等合理支出，一审法院酌情确定琪琪超市赔偿觅客公司损失4000元，并无明显不妥。

综上所述，琪琪超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由盱眙琪琪文体用品超市负担。

本判决为终审判决。