山西省太原市杏花岭区人民法院 刑事判决书 （2019）晋0107刑初293号 公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。

被告人鹿某,男,住河南省,同年1月22日被执行逮捕，现羁押于太原市第一看守所。

辩护人吴美兰、张璐璐,山西元升律师事务所律师。

太原市杏花岭区人民检察院以并杏检刑刑诉〔2019〕253号起诉书指控被告人鹿某犯销售假冒注册商标的商品罪,于2019年4月18日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序,组成合议庭,公开开庭审理了本案。

太原市杏花岭区人民检察院指派检察员杨瑞军出庭支持公诉,被告人鹿某及辩护人吴美兰、张璐璐到庭参加诉讼。

现已审理终结。

太原市杏花岭区人民检察院指控,2018年11月至2019年1月,被告人鹿某明知是假酒仍先后从师某2(另案处理)处以低价格购买大量假冒汾酒用以销售。

2018年12月13日,被告人鹿某通过师某2向浙江省余姚市冯涛销售假冒金奖汾酒(20年)五箱,销售金额7800元。

另外,被告人鹿某还从不认识人(未查获)手中低价收购大量假酒、假烟用以销售。

2019年1月7日,公安机关在本市杏花岭区旱西关街26号被告人鹿某经营的尚恩烟酒商行和其库房(杏花岭区旱西关街北一条)内查获:老白汾酒(45度,475ml,10年)70盒、金奖汾酒(42度,475ml,20年)153盒、玻璃汾酒(42度,475ml)132瓶?五粮春(35度,500ml)42盒、出口汾酒(53度,500ml)120瓶、青花汾酒(42度,500ml,20年)24瓶、竹叶青(45度,475ml)36瓶、玻璃汾酒(53度,475ml)96瓶、乳玻汾酒(48度,475ml)24瓶、青花汾酒(53度,500ml,20年)6瓶、青花汾酒(53度,850m1,30年)2瓶、五粮液(52度,500ml)24瓶、海之蓝(42度,48Oml)18瓶、天之蓝(42度,48Oml)24瓶、梦之蓝(52度,500ml)8瓶、国窖(38度,500m1)12瓶、剑南春(52度,50Oml)6瓶、五粮液(55度,500ml,30年)4瓶、茅台(53度,500ml,30年)2盒、茅台(53度,500ml,50年)1盒、茅台(38度,500ml)12瓶;硬中华13条、白沙(硬细支和天下)10条、黄金叶(天香细支)1条、钻石(细支荷花)1条、南京(九五)5条、中华(软)7条、中华(细支)1条、云烟(细支大重九)5条、钓鱼台(84mm细支)5条，经鉴定,上述烟酒均系假冒注册商标的商品?经太原市价格认证中心认定:价格认定标的在2019年1月8日的市场中间价格为222279元;经山西省烟草专卖局核定上述假烟认定价格共计34736元? 针对上述指控的犯罪事实,公诉机关当庭提供了书证、物证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述等证据，认为被告人鹿某明知是假冒注册商标的商品而予以收购并进行销售,数额巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定,已构成销售假冒注册商标的商品罪,提请本院依法判处? 被告人鹿某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议,辩解被扣押的酒除汾酒外,是2012年其从一个叫潘某的手里接收烟酒店时整体收购下来的货,请求法庭从轻处罚。

其辩护人的辩护意见是,1、对价格认定结论书有异议,认为不应按2019年市场平均价格认定,应以2012年的市场平均价格认定;2、被告人鹿某已销售假冒注册商标的商品销售金额仅7800元,其行为属犯罪未遂,应予减轻处罚;3、被告人鹿某系初犯,具有坦白情节,建议法庭对其从轻处罚。

辩护人当庭提交了从被告人家属处取得的一份转让合同,欲证明涉案扣押的酒中五粮液、茅台等酒是被告人鹿某2012年从一个叫潘小燕的手里接收烟酒店时整体收购下来的货。

经审理查明,2018年11月至2019年1月,被告人鹿某明知是假酒仍先后从师某2(另案处理)处以低价格购买大量假冒汾酒用以销售?2018年12月13日,被告人鹿某通过师某2向浙江省余姚市冯涛销售假冒金奖汾酒(20年)五箱,销售金额7800元。

另外,被告人鹿某还从不认识人(未查获)手中低价收购大量假酒?假烟用以销售。

2019年1月7日,公安机关在本市杏花岭区旱西关街26号被告人鹿某经营的尚恩烟酒商行和其库房(杏花岭区旱西关街北一条)内查获酒类:(1)老白汾酒(45度,475ml,10年)70盒、(2)金奖汾酒(42度,475ml,20年)153盒、(3)玻璃汾酒(42度,475ml)132瓶、(4)五粮春(35度,500ml)42盒?(5)出口汾酒(53度,500ml)120瓶、(6)青花汾酒(42度,500ml,20年)24瓶、(7)竹叶青(45度,475ml)36瓶、(8)玻璃汾酒(53度,475ml)96瓶、(9)乳玻汾酒(48度,475ml)24瓶、(10)青花汾酒(53度,500ml,20年)6瓶、(11)青花汾酒(53度,850m1,30年)2瓶、(12)五粮液(52度,500ml)24瓶、(13)海之蓝(42度,48Oml)18瓶、(14)天之蓝(42度,48Oml)24瓶、(15)梦之蓝(52度,500ml)8瓶、(16)国窖(38度,500m1)12瓶、(17)剑南春(52度,50Oml)6瓶、(18)五粮液(55度,500ml,30年)4瓶、(19)茅台(53度,500ml,30年)2盒、(20)茅台(53度,500ml,50年)1盒、(21)茅台(38度,500ml)12瓶。

查获烟类:(1)硬中华13条、(2)白沙(硬细支和天下)10条、(3)黄金叶(天香细支)1条、(4)钻石(细支荷花)1条、(5)南京(九五)5条、(6)中华(软)7条、(7)中华(细支)1条、(8)云烟(细支大重九)5条、(9)钓鱼台(84mm细支)5条。

经鉴定,上述烟酒均系假冒注册商标的商品，经太原市价格认证中心认定:价格认定标的在2019年1月8日的市场中间价格为222279元;经山西省烟草专卖局核定上述假烟认定价格共计34736元。

证实上述犯罪事实的证据有: 1、侦破报告、抓获经过,证实本案的侦破情况及被告人鹿某于2019年1月7日,在本市杏花岭区旱西关街26号其经营的尚恩烟酒商行内被公安民警抓获的事实。

2、扣押清单,证实2019年1月8日太原市公安局食品药品和环境犯罪侦查支队对从尚恩烟酒商行?旱西关街北一条出租屋查获的假冒注册商标的酒进行了扣押,持有人鹿某签字? 3、⑴山西杏花村汾酒集团有限责任公司、山西杏花村汾酒厂股份有限公司的营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、驰名商标证书、汾酒价格表。

⑵山西杏花村汾酒集团有限责任公司、山西杏花村汾酒厂股份有限公司出具的鉴定证明,证实涉案的汾酒,防伪标识、外观标识与该公司相同产品不符,不是该公司生产的。

4、⑴江苏洋河酒厂股份有限公司的营业执照、商标注册证、产品价格证明。

⑵江苏洋河酒厂股份有限公司出具的产品鉴定报告,证实涉案的海之蓝、天之蓝、梦之蓝酒属假酒。

5、⑴四川省宜宾五粮液集团有限公司、宜宾五粮液股份有限公司的营业执照?商标注册证、驰名商标证书、注册商标转让证明、核准续展注册证明、价格证明。

⑵四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书,证实涉案的五粮液、五粮春酒是假冒该公司“五粮液”，“五粮春”注册商标的产品。

6、⑴贵州茅台酒股份有限公司、中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司的营业执照、商标注册证、商标注册证变更证明、核准续展注册证明、驰名商标证书。

⑵贵州茅台酒股份有限公司出具的产品辨认(鉴定)表,证实涉案茅台酒与该公司出厂产品外包装特征不符,非该公司生产,属假冒注册商标的产品。

7、⑴四川绵竹剑南春酒厂有限公司的营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、价格证明。

⑵四川绵竹剑南春酒厂有限公司出具的鉴定证明书,证实涉案的剑南春酒属假冒该公司产品。

8、⑴泸州老窖股份有限公司的营业执照、商标注册证、驰名商标证书、价格证明、 ⑵泸州老窖股份有限公司出具的鉴定证明书,证实涉案的国窖酒不是该公司产品。

9、太原市价格认证中心价格认定结论书,证实涉案假冒注册商标的酒,认定总价格为222279元。

10、⑴山西省太原市烟草专卖局检查(勘验)笔录、扣押决定书、移送财物清单,证实2019年1月7日山西省太原市烟草专卖局执法人员对被告人鹿某经营的尚恩烟酒店进行检查,查获9个品种48条香烟[(1)硬中华13条、(2)白沙(硬细支和天下)10条、(3)黄金叶(天香细支)1条、(4)钻石(细支荷花)1条、(5)南京(九五)5条、(6)中华(软)7条、(7)中华(细支)1条、(8)云烟(细支大重九)5条、(9)钓鱼台(84mm细支)5条]进行登记保存,对涉案香烟进行了抽样取证送检?2019年1月8日山西省太原市烟草专卖局将案件及涉案香烟移交太原市公安局,太原市公安局对涉案香烟予以扣押? ⑵山西省烟草产品质量监督检验站烟草鉴别检验报告,证实经检验,送检的硬中华、白沙(硬细支和天下)、黄金叶(天香细支)、钻石(细支荷花)、南京(九五)、中华(软)、中华(细支、云烟(细支大重九、钓鱼台(84mm细支)样品香烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。

⑶山西省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表,证实涉案9个品种48条香烟总价格为34736元。

11、证人师某2证言节录,昨天晚上(2019年1月6日),我卖给三桥大厦西边的尚恩烟酒店19箱假冒汾酒,其中9箱10年坛汾?10箱20年42度黑坛汾,价格是每箱100元和170元,钱还没给我支付,是我开车和我妻子李慧云一块送过去的,前几天我一个人还给这家送过一次假冒汾酒,种类和箱数我记不清了,这次的钱也还没给我支付,这个店的老板是个男的,听口音是河南人?另外他还让我给浙江余姚发过5箱黑坛20年假冒汾酒(具体时间记不清了),这次尚恩的老板一共给了我1750元现金,每箱350元、 12、被告人鹿某的供述节录,我在太原市杏花岭区旱西关街26号经营一家烟酒商行,名字叫尚恩烟酒商行?2016年8月8日在太原市工商局杏花岭分局注册的,法人就是我本人。

在我烟酒店检查时发现的10盒老白汾酒(45度,475ml,10年)、21盒金奖汾酒(20年,42度,475ml)、7箱玻璃汾酒(42度,500ml*12)、1箱五粮春(35度,500ml*6)均是假酒,这些汾酒系列都是长治籍师姓男子卖给我的,我叫他老师，其余的酒是我以前收的?在我旱西关街北一条库房内查获的10箱老白汾酒(45度,475ml*6,10年)、22箱金奖汾酒(20年,42度,475ml*6)、10箱出口汾酒(53度,500ml*12)、4箱青花汾酒(42度,475ml*6)、3箱竹叶青(45度,475ml*12)、4箱玻璃汾酒(42度,475ml*12)、8箱玻璃汾酒(53度,475ml*12)、2箱乳玻汾酒(48度,475ml*12)、1箱青花汾酒(20年,53度,500ml*6)、1箱青花汾酒(30年,53度,850ml*2)、6箱五粮春(35度,500ml*6)、4箱五粮液(52度,500ml*6)、3箱海之蓝(42度)、4箱天之蓝(42度)、2箱梦之蓝(52度,500ml*4)、2箱国窖(38度,500ml*6)、1箱剑南春(52度,500ml*6)、1箱五粮液(三十年,53度,500ml)、2盒茅台(黄色盒子金色瓶子,53度,500ml每瓶)、1盒茅台(黑盒黑瓶,53度,500ml)、1箱茅台(38度,500ml*12)均是假酒,汾酒系列的都是老师卖给我的,其余的酒是我以前收的。

当时他自我介绍称其是汾酒厂的业务员,推销他的汾酒,他说他能闹下便宜点的汾酒,我一直也没有要他的货?2018年年底他又来我店里,他说他把红盖汾盖子拔下来,将红盖汾里面的酒水灌进汾酒黑坛二十年的里,然后红盖汾瓶子里面灌进其他便宜酒,他的酒肯定喝不坏人,最多就是以次充好,这样做汾酒打假的也看不出来,还说他的二十年仿真度达到百分之九十五以上。

老师向我卖过两次汾酒。

第一次是2018年11月20日左右卖给我15箱红盖汾(玻璃汾酒),第二次是2019年1月5日?6日两天两次一共卖给我26箱金奖汾酒、4箱青花汾酒、10箱老白汾酒、10箱玻璃汾酒、10箱出口汾酒、3箱竹叶青、2箱乳玻汾酒、1箱青花汾酒(20年)、1箱青花汾酒(30年),大概就是这么多。

上述这些汾酒,每箱的价格分别是:金奖汾酒380元、青花汾酒420元、老白汾酒150元、玻璃汾酒120元、出口汾酒120元、竹叶青120元、乳玻汾酒120元、青花汾酒(20年)420元、青花汾酒(30年)450元。

目前还没有结账,他说卖完再结算,目前还没有结算。

其余的6箱五粮春(35度,500ml*6)、4箱五粮液(52度,500ml*6)、3箱海之蓝(42度)、4箱天之蓝(42度)、2箱梦之蓝(52度,500ml*4)、2箱国窖(38度,500ml*6)、1箱剑南春(52度,500ml*6)、1箱五粮液(30年,53度,500ml)、2盒茅台(黄色盒子金色瓶子,53度,500ml)、1盒茅台(黑盒黑瓶,53度,500ml)、1箱茅台(38度,500ml*12),这些酒是从别人那里收过来的,也不认识他们。

在我烟酒店和库房检查发现的硬中华13条白沙(硬细支和天下)10条、黄金叶(天香细支)1条、钻石(细支荷花)1条?南京(九五)5条、中华(软)7条、中华(细支)1条、云烟(细支大重九)5条、钓鱼台(84mm细支)5条均是假烟,这些烟是2018年1月份一个不认识的男的送到我店里的?他推销时说他的烟是高仿烟,便宜?销售假烟假酒获利差不多有7000元左右,假烟自从我买下以后几乎没有销售过,刚卖出去就回来退货了,假酒主要就是浙江余姚的5箱,太原本地没有卖了多少,卖了点红盖汾,我也是囤货准备过年旺季销售? 经辨认,被告人鹿某辨认出给其送假酒的师某2。

13、户籍证明,证实被告人鹿某系成年人,具有完全刑事责任能力?以上证据均经当庭举证?质证,且相互印证,足以证实上述犯罪事实? 本院认为,被告人鹿某明知是假冒注册商标的商品而予以收购并进行销售,数额巨大,其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立。

被告人鹿某销售金额7800元。

未销售货值金额257015元,应以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。

被告人鹿某犯罪未遂,归案后能如实供述自己的犯罪事实,当庭自愿认罪,予以减轻处罚。

被告人鹿某辩解被扣押的酒除汾酒外,是2012年其从一个叫潘小燕的手里接收烟酒店时整体收购下来的货,请求法庭从轻处罚的意见,经查,辩护人提交的转让合同转让方仅有“潘小燕”签名,没有其他身份信息,被告人称不知道“潘小燕”的任何信息,无法核实该合同的真实性,此转让合同不能作为证据使用?被告人鹿某在侦查阶段供述,汾酒系列的假酒都是姓师的卖给其的,其余酒是从别人那里收过来的,也不认识他们,故对被告人鹿某的上述辩解不予采信?辩护人所提不应按2019年市场平均价格认定涉案物品价格,应以2012年的市场平均价格认定的辩护意见与法律规定不符,不予采纳,其他辩护意见予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院?最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条,《最高人民法院?最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院?最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定,判决如下: 一、被告人鹿某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金二万元。

(刑期从判决执行之日起计算、判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年1月8日起至2020年11月7日止。

) 罚金应于判决书生效后十日内一次性向本院缴纳,期满不缴纳的,强制缴纳。

二、已扣押的假冒注册商标的烟、酒,由原扣押机关予以没收。

三、继续追缴被告人鹿某的违法所得7000元,予以没收,上缴国库。