广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3779号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海区黄岐缘正小百货店，住所地广东省佛山市南海区。

经营者:朱巧玲，女，汉族，住广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：赵燕洲，系朱巧玲的丈夫。

被上诉人（原审第三人）：杨春莲，女，汉族，住广东省茂名市茂南区。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人佛山市南海区黄岐缘正小百货店（以下简称缘正小百货店）、杨春莲侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初1434号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持中粮公司在一审中的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由缘正小百货店、杨春莲承担。

事实与理由：（一）一审判决认定被控侵权商品不构成商标侵权，实属适用法律错误。

首先，中粮公司注册了一系列与长城相关的图形商标，形成了完整的商标保护体系，还为此投入大量财力、物力进行宣传，为“长城”图案在葡萄酒产品上创造了知名度和美誉度，“长城”已与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定联系；

其次，通过比对，被控侵权商品上使用的标识显然是在中粮公司主张权利的商标的基础上变造的，整体标识的显著部分依然是长城的城墙和烽火台部分，整体视觉效果呈现的是蜿蜒的长城。

被控侵权商品上的标识容易导致消费者对所购买的产品产生误认，已构成商标近似，缘正小百货店主观上亦有侵权的故意。

一审判决被控侵权商品不构成商标侵权，处理不当。

（二）司法判例倾向于认定在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商构成侵犯中粮公司的注册商标专用权，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致。

缘正小百货店辩称，（2016）粤江江海第4××6号公证书中的店铺并非缘正小百货店,缘正小百货店从未销售过被控侵权商品，中粮公司向缘正小百货店主张权利，无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

杨春莲未陈述意见。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令缘正小百货店和杨春莲立即停止销售侵犯中粮公司第7××5、8××6、8××7、3××8、3×9、1××6号注册商标专用权的1992赤霞珠干红葡萄酒的侵权行为；

2.判令缘正小百货店和杨春莲共同赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计40000元；

3.判令缘正小百货店和杨春莲共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：（一）中粮公司及注册商标的相关情况中粮公司于1983年7月6日成立，其经营范围为粮食收购；

批发预包装食品等。

中粮公司经国家商标局核准注册或变更注册人名义为以下注册商标的注册人：1.第7××5号注册商标，系长城greatwall及图的组合，于1974年7月20日获准注册，该商标核定使用商品类别为第33类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒；

该商标经多次续展，目前续展注册有效期限自2013年3月1日至2023年2月28日止。

2.第8××6号注册商标，系长城图案，于2011年10月28日获准注册，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等；

该商标注册有效期限至2021年10月27日。

3.第8××7号注册商标，系长城图案，于2011年3月21日获准注册，该商标核定使用商品第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日。

4.第3××8号注册商标，系长城图案，于2003年7月21日获准注册，该商标核定使用商品第33类：苹果酒、葡萄酒等，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

5.第3×9号注册商标，系长城图案，于2003年7月21日获准注册，该商标核定使用商品第33类：苹果酒、葡萄酒等，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

6.1××6号注册商标，系长城图案，于2014年8月7日获准注册，该商标核定使用商品第33类：鸡尾酒、葡萄酒等，续展注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日。

2004年11月12日，国家商标局认定中粮公司使用在第33类葡萄酒商品上的第7××5号“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

（二）中粮公司公证的情况（2016）粤江江海第4××6号公证书记载：2016年6月3日，中粮公司的委托代理人叶某某申请广东省江门市江海公证处进行据保全公证。

当日，代理人与公证人员来到位于佛山市南海区某路的“某商场”，在该店购买了葡萄酒2瓶，合计96元，取得收据及POS签购单各一张。

公证人员对上述批商场及周围环境、所购商品及单据进行了拍摄，并对葡萄酒进行封存后交代理人保管。

一审中开拆公证封存物，被控侵权商品系750ML规格的葡萄酒,瓶身包装正面从上到下依次为：YULONGVINEYARD珍藏版长城图案DryRedWine1992赤霞珠干红葡萄酒蓬莱市裕龙葡萄酒厂；

其中比较突出的是YULONGVINEYARD和长城图案。

瓶身包装反面上部为裕龍莊園赤霞珠葡萄酒，中部为配料等产品信息，下部为蓬莱市裕龙葡萄酒厂的地址和联系方式。

该产品瓶口喷码标注生产日期为20120205，瓶身粘贴标签标注：某商场68元。

中粮公司取证时取得的《收据》上加盖“某商场专用章”的印章；

POS签购单的商户名为：某商场，商户号：8××1，终端号：5××5，收单行：拉卡拉。

比对意见。

中粮公司认为被控侵权商品瓶身使用的长城图案与其第7××5号、第8××6号、第8××7号、第3××8号、第3×9号、第1××6号注册商标均构成商标近似。

（三）其他拉卡拉支付股份有限公司回复一审法院称，商户号8××1，系杨春莲开立，并提供了杨春莲的身份证复印件以及该商户一段时期的交易明细，其中2016年6月3日的交易信息与中粮公司公证取证的刷卡信息一致。

另查明，中粮公司起诉后，一审法院送达人员未能在缘正小百货店工商登记的地址送达，根据公证书所附店铺照片送达时，经核实店铺招牌名为“某超市”，经营主体并非缘正小百货店或者杨春莲。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

中粮公司作为第7××5号、第8××6号、第8××7号、第3××8号、第3×9号、第1××6号注册商标的权利人，在上述注册商标有效期内，依法享有在核定使用商品范围上使用注册商标的专用权，并有权禁止他人的侵权行为。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，除非有相反证据足以推翻，对于公证书载明的事实应当作为认定事实的依据。

本案中，中粮公司对购买被控侵权商品过程进行了公证，向一审法院提交了公证书及公证取得的购物票据及公证封存物品，证实了中粮公司在公证人员的见证下购买被控侵权商品的过程。

中粮公司取证的地点与缘正小百货店工商登记地址不一致，且未能举证证明该店铺系缘正小百货店所经营，经一审法院送达核实亦不能确认是缘正小百货店所经营，因此中粮公司主张被控侵权商品系缘正小百货店所销售，不能成立，中粮公司向缘正小百货店主张权利，无事实和法律根据。

但中粮公司取证消费的收款商户系杨春莲开办，在杨春莲无正当理由拒不到庭并举证证明其并非被控侵权商品销售者的情况下，中粮公司向杨春莲主张权利，符合法律规定，杨春莲应承担因此可能产生的不利法律后果。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品落入中粮公司上述六个注册商标核定使用的商品范围内（葡萄酒），被控侵权商品上使用的长城图案能够起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的商标性使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标法意义上的商标近似的核心是足以造成市场混淆或误认的混淆性近似。

中粮公司主张被控侵权商品上的长城图案与中粮公司六个注册商标构成商标近似，经比对，被控侵权商品上的长城图案，与中粮公司六个注册商标均有明显区别，且结合被控侵权商品上使用文字、图案的具体情况，在隔离对比状态下，应认为不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标商品具有特定联系，因此中粮公司主张被控侵权商品与中粮公司注册商标构成商标近似，不符合法律规定，一审法院不予采纳。

中粮公司所提出的各项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条规定，缺席判决：驳回中粮公司的诉讼请求。

一审案件受理费800元，由中粮公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：缘正小百货店是否被控侵权商品的销售者；

杨春莲销售被控侵权商品的行为是否构成侵害涉案注册商标专用权；

如构成侵权，杨春莲应当承担的民事承担。

关于第一个争议焦点。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本院认为，涉案公证书记载了购买被控侵权商品的全过程，公证购买取得的刷卡凭证指向杨春莲，足以证明被控侵权商品系由杨春莲销售的事实。

在杨春莲未能提交相反证据推翻该公证书记载的内容的情况下，一审法院认定被控侵权商品系由杨春莲销售并无不当，本院予以维持。

本案公证取证的地点与缘正小百货店的工商登记地址不一致，中粮公司亦未提交证据证明公证取证地点系由缘正小百货店所经营，故中粮公司上诉主张缘正小百货亦为被控侵权商品的销售者，理由不成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。

本院认为，第一，杨春莲销售的被控侵权商品产品上使用“长城图案”标识，属于商标性使用；

第二，被控侵权商品为葡萄酒，与涉案六个注册商标核定使用的商品类别属于同一种商品；

第三，将被控侵权标识与中粮公司第7××5号注册商标进行比对，被控侵权标识为“长城+树木”图案，权利商标由“长城”文字+“长城”图案+“greatwall”组成，两者的主要部分虽存在一定的差异，但第7××5号注册商标的知名度较高，相关公众施以一般注意力容易将两者混淆，故两者构成近似。

将被控侵权标识与第1××6号、第8××6号、第8××7号、第3××8号、第324477号注册商标中的主要部分“长城+树木”图案相比对，虽然在细节上存在细微差别，但相关公众施以一般注意力极易将两者混淆，被控侵权标识与上述注册商标构成近似。

综上，本院认为，被控侵权商品是侵害中粮公司注册商标专用权的侵权商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，杨春莲销售侵害注册商标专用权的商品的行为构成侵犯涉案注册商标专用权。

一审法院认定杨春莲销售使用被控侵权标识的葡萄酒不构成商标侵权，处理不当，本院予以纠正。

关于第三个争议焦点。

因本案现有证据无法证明缘正小百货店系被控侵权商品的销售者，故中粮公司上诉主张缘正小百货店承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，于法无据，本院不予支持。

杨春莲的行为构成商标侵权，中粮公司上诉请求其停止侵权、赔偿损失，于法有据，本院予以支持。

因中粮公司的实际损失与杨春莲的侵权获利均难以确定，本案中亦无商标许可使用费可供参照，本院综合考虑杨春莲侵权行为的性质、范围、情节和涉案注册商标的声誉，以及中粮公司虽然未提交其为制止侵权支付的合理费用的证据，但中粮公司实际委托律师参加诉讼必然支出相应费用等因素，酌情判令杨春莲赔偿中粮公司经济损失及合理开支合计4000元。

中粮公司超过前述部分的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，中粮公司的上诉请求部分成立，予以支持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初1434号民事判决；

二、杨春莲应于本判决发生法律效力之日起十日内停止销售侵犯中粮集团有限公司第7××5号、第8××6号、第8××7号、第3××8号、第3×9号、第1××6号注册商标专用权的侵权商品；

三、杨春莲应于本判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司赔偿经济损失及合理费用开支共计4000元；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未在判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元，由杨春莲负担408元，由中粮集团有限公司负担392元。

二审案件受理费800元，由杨春莲负担80元，由中粮集团有限公司负担720元。

本判决为终审判决。