广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0303刑初1957号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人陈桂涛，男，1991年9月25日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省潮州市潮安区。

因本案，于2016年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，于2017年1月7日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人石先武，广东冠杰律师事务所律师，执业证号14403201810176872。

被告人龙富嘉，男，1993年5月21日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广西壮族自治区贵港市桂平市。

因本案，于2016年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，于2017年1月7日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人凌华丽，广东鑫涌律师事务所律师，执业证号14403201611362811。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2017〕713号起诉书及深罗检刑变诉〔2017〕6号变更起诉决定书指控被告人陈桂涛、龙富嘉犯销售假冒注册商标的商品罪，本院于2017年12月28日作出（2017）粤0303刑初812号刑事判决书。

两被告人不服该判决提起上诉，广东省深圳市中级人民法院于2018年11月15日作出（2018）粤03刑终713号刑事裁定书，裁定撤销本院（2017）粤0303刑初812号刑事判决，并将案件发回本院重审。

本院于2018年12月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

深圳市罗湖区人民检察院指派检察员路广涛出庭支持公诉，被告人陈桂涛及其辩护人石先武、龙富嘉及其辩护人凌华丽均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控：2016年4月开始，被告人陈桂涛、龙富嘉租用深圳市龙岗区龙威花园X栋龙源阁XX房，二人共同出资，分工合作，从本市华强北电子市场购买假冒的魅族手机及配件，进行包装后通过网店“非创数码”予以销售牟利。

2016年12月3日，刘某通过该网店以人民币1819元购买了一部魅族PRO6手机，二被告人将手机通过快递寄送到刘某指定的罗湖区银湖山庄收货地点后，刘某发现系假冒手机后向公安机关报案。

2016年12月6日20时许，民警在深圳市龙岗区龙威花园X栋龙源阁XX房内将被告人陈桂涛、龙富嘉当场抓获，并现场缴获假冒的魅族手机13部（经鉴定，系假冒魅族公司的“MEIZU”商标的商品，价值共计人民币21677元）、包装盒及包装盒贴纸等配件一批及作案工具。

经查：2016年6月至2016年12月期间，被告人陈桂涛、龙富嘉销售假冒注册商标的魅族手机金额共计人民币1164932.04元。

2017年11月21日，深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑变诉〔2017〕6号变更起诉决定书向本院提出变更本案起诉金额，将其认定的事实变更为“经查：2016年6月至2016年12月期间，被告人陈桂涛、龙富嘉销售假冒注册商标的魅族PRO5、PRO6手机金额共计人民币1512746元。

为证明上述事实，公诉机关在当庭宣读并提交了下列证据：1.物证：涉案假冒手机及手机配件、打包工具；

2.书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、淘宝网店页面截图、淘宝网店销售记录、侦查机关出具的情况说明和统计说明、快递单、营业执照、授权书、商标注册证、鉴定证明及价格证明、被告人身份信息材料；

3.证人证言：证人刘某的证言、公安民警出具的抓获经过；

4.被告人的供述与辩解：被告人陈桂涛、龙富嘉的供述与辩解；

5.涉案的侵权手机的照片；

6.支付宝公司提交的相关交易记录；

7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、现场图及现场照片；

8.视听资料、电子数据：淘宝销售记录光盘一张；

9.情况说明；

10.询问笔录二份。

公诉机关认为，被告人陈桂涛、龙富嘉无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人陈桂涛、龙富嘉归案后如实供述犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。

据此，公诉机关诉请本院依法判处。

被告人陈桂涛承认控罪，但认为涉案金额没那么大，应该排除刷单金额。

被告人陈桂涛的辩护人辩称：在庭审中，两被告人对于数字款项以及具体的利润分配比例陈述都是完全相反的辩护人认为应当从客观证据分析认定主从犯，在双方认识之前被告人龙富嘉一直经营淘宝电商，对电商特别有经验，所有的款项收取均是由龙富嘉进行收取，整个庭审中关于具体的操作流程细节、刷单、收款的陈述，陈桂涛基本上是不清楚的，但是龙富嘉对整个交易流程非常详细，通过客观的分析更应当采信陈桂涛的陈述，双方没有就分红进行约定，辩护人认为应当将被告人龙富嘉认定为本案主犯，陈桂涛应当认定为从犯。

被告人龙富嘉承认控罪，但提出指控的金额中有部分是刷单的，其对于刷单都标记了紫色棋子，真正销售的标记的红色棋子。

被告人龙富嘉辩护人辩称：一、关于区分主从犯的问题，两被告人没有明确区分分工及作用，虽然投资金额不一致，但是两被告人不是按照投资金额进行分红，本案的利润尚未进行分配就已经被捕。

二、关于涉案销售金额的认定问题：1.已销售金额的认定公安机关将被告人支付宝中成功交易记录作为本案销售的金额是错误的，从本案证据看，支付宝的交易记录金额与淘宝网中实际交易金额是不一致的，由此说明两种方式的认定犯罪金额是相差甚大的，应当将两被告人在淘宝网中与本案有关的实际发生交易成功的销售金额作为定罪金额。

2.未销售货值金额的认定问题。

对于已缴获的部分假冒注册商标的商品，被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

3.认定构成犯罪的销售金额中包含了魅族MX5原装正品手机的销售金额，应将该部分金额予以剔除。

4.被告人刷单金额应剔除。

两被告人供述笔录中均有承认有刷单行为，存在不真实交易，辩护人认为该部分销售金额应当剔除，不能计算入本案违法金额的认定。

三、被害人珠海市魅族科技有限公司出具的“鉴定证明及价格证明”，被害人不具备鉴定资质，该证据不能作为定案依据。

法院直接引用被假冒的正品生产厂家提供的价格计算显然难以客观真实。

辩护人认为应当由有资质的价格认证中心进行认定，被害人自行鉴定的价格不能作为本案的定案依据。

四、涉案假冒商品实为伪劣产品、不属于假冒商品。

两被告人真实销售的商品为二手PR05、PR06商品，其为翻新机，不存在侵害、假冒、销售被害人拥有商标权的商品。

五、被告人龙富嘉归案够如实供述自己的罪行，具有坦白情节。

被告人属于初犯、偶犯，没有前科，且归案后认罪态度好，有悔罪表现；

被告人主观恶性较小，社会危害性也较小，请求法庭从轻处罚。

经审理查明，公诉机关起诉书指控被告人陈桂涛、龙富嘉的上述事实客观、真实，证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。

另查明，现场查获包括型号为PRO5的手机6部、型号为PRO6的手机7部及手机盒、包装盒贴纸、包装工具等。

珠海市魅族科技有限公司于2016年12月7日出具证明，确认现场查获13部手机均系假冒魅族公司注册商标的商品。

经统计，PRO5、PRO6手机的平均销售价格分别为人民币1549元、1769元。

又查明，起诉书指控的销售假冒注册商标的魅族手机金额人民币1164932.04元系以淘宝店的销售金额统计得出，在该销售记录表中，两被告人均签字确认以上是非创数码淘宝店2016年6月到12月销售假冒魅族手机的实际销售记录，这些销售记录中没有刷单的情况。

变更起诉决定书指控的销售金额人民币1512746元系以支付宝记录统计得出。

关于珠海市魅族科技有限公司出具的“鉴定证明及价格证明”的认定问题。

辩护人提出的商标权利人所做鉴定证明不具备鉴定意见形式要求，不得作为定案依据。

本院认为，商标类犯罪案件中，商标权利人就商品真伪出具的证明意见属于证据种类中的被害人陈述而非法定意义的鉴定意见，对于该证据的审查与认定应当依据被害人陈述的认定标准而进行，不存在对鉴定机构、人员资质审查问题。

该证据的证明力应结合其他证据予以认定。

本案中，商标权利人就手机真伪问题出具证明与被告人的供述相互印证，且被告人并未能举证证明其所销售的型号为PRO5、PRO6的手机具有合法来源，故本院对商标权利人出具的证明予以采信。

辩护人提出的被害人自行鉴定的价格不能作为本案定案依据的意见。

本院认为，本案中已销售侵权产品的价值系按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品价格系按照实际销售的平均价格计算，不存在按照鉴定价格作为定案依据的情况。

关于主从犯的问题，陈桂涛的辩护人认为应当将被告人龙富嘉认定为本案主犯，陈桂涛应当认定为从犯，本院认为，两被告人均供述两人就销售侵权产品均有投入资金，在公安机关的讯问笔录及原审的庭审记录中，两被告人均确认两人是合作关系，获利平分，被告人陈桂涛在本次庭审中虽主张系由被告人龙富佳发工资给他，但未举证证明，且被告人陈桂涛的供述存在前后矛盾，故本院仍采信两被告人为合作关系，不构成主从犯的区分。

关于已销售金额的认定问题，辩护人主张应当按照淘宝销售记录计算已售金额。

本院认为，本院现有的证据显示，被告人系通过淘宝网店“非创数码”销售假冒产品，由于支付宝并非唯一对应该淘宝网店的销售收支，可能存在其他收支情况，在无法确实查明支付宝对应的淘宝网店销售情况，本院认为应根据淘宝网店销售记录统计被告人的犯罪金额，故，对于辩护人的该辩护意见本院予以支持。

两被告人均主张可能存在刷单的情况，被告人龙富嘉还提出关于刷单部分其在域名为www.kongbaoche.com的网站用紫色棋子备注，经公安机关核实“该网站现已经无法访问，淘宝店已被查封，具体有无在该网站刷单及刷单金额多少无法核实”。

本院认为，在本案审理过程中，被告人仅口头陈述存在刷单情况，其提供的所谓的刷单标记由于网站问题无法查实，公安机关调取的淘宝销售记录并无被告人所称的“紫色标记”，被告人也从未提交存在刷单标记的证据，而淘宝网店销售记录统计的金额人民币1164932.04元均经两被告人签名确认，且两被告人在确认上述金额时明确该统计金额不存在刷单的情况，综上，本院确认被告人已销售的假冒手机产品的金额为1164932.04元。

PRO5、PRO6手机的平均销售价格分别为人民币1549元、1769元，故未销售货值金额为人民币21677元【（1549×6）+（1769×7）】。

本院认为，被告人陈桂涛、龙富嘉未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，已售金额为人民币1164932.04元、未售金额为人民币21677元，共计人民币1186609.04元，销售金额巨大，两被告人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关对被告人犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，罪名恰当，证据确实、充分，本院予以支持。

在共同犯罪中，两被告人分工合作，起同等作用。

两被告人是初犯，归案后如实供述自己罪行，属于坦白，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈桂涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币58万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2016年12月6日起至2020年6月5日止；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

二、被告人龙富嘉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币58万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2016年12月6日起至2020年6月5日止；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

三、现场缴获的手机13部假冒魅族手机、手机盒、手机贴纸、打包工具予以没收。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。