广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初5588号原告：宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED），住所地香港特别行政区。

代表人：郑波，董事。

委托诉讼代理人：范阳林，广东创品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

被告：中山市不将就文化传播有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：黄修国，总经理。

委托诉讼代理人：尹满娥，广东品阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭英，广东永隆律师事务所律师。

原告宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED,以下简称宏联公司）与被告中山市不将就文化传播有限公司（以下简称不将就公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告宏联公司的委托诉讼代理人范阳林，被告不将就公司的法定代表人黄修国及委托诉讼代理人谭英到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宏联公司向本院提出诉讼请求：1.不将就公司立即停止生产、销售侵犯第10065561号注册商标专用权的墙纸；

2.不将就公司赔偿宏联公司经济损失及合理开支共计8万元。

事实和理由：PaulFrank（大嘴猴）作为国际知名品牌，持有人为美国***实业有限责任公司，宏联公司为PaulFrank（大嘴猴）品牌在中国的独占被许可方。

PaulFrank（大嘴猴）的商品在美国、加拿大、欧洲、中东、亚洲多地销售，全世界超过200家店铺，深受消费者的欢迎和喜爱。

PaulFrank公司于1995年12月创作完成大嘴猴“Julius”卡通形象美术作品，后又在第9、14、16等群组产品上先后注册商标。

不将就公司未经允许，在网店内销售侵犯宏联公司商标权的墙纸，侵犯宏联公司的合法权益，并造成经济损失。

为维护宏联公司的合法权益，特诉至法院提出上述诉讼请求。

不将就公司辩称，1.其墙纸中的卡通猴子形象并非商标性使用，也与宏联公司主张的注册商标不近似，不构成商标侵权。

2.宏联公司主张的金额过高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：宏联公司提供的1.网页内容，当庭进行网上验证，本院结合其他证据对内容进行认定；

2.委托代理合同、发票，有原件核对，也有律师实际出庭，予以采信；

3.独占许可的公证书，有原件核对，予以采信；

4.庭后补充的使用证据及价格，无法体现来源及与宏联公司的关系，不将就公司也不确认，不予认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宏联公司在香港特别行政区登记注册，成立于2013年11月14日。

不将就公司成立于2016年4月28日，属自然人独资的有限公司，注册资本100万元，经营范围为文化传播、软件开发、销售、网上销售计算机软件、图文设计、广告设计、制作、发布。

第10065561号“大嘴猴”（指定颜色）商标注册人为***实业有限责任公司，核定使用在第27类垫席、墙纸等商品上，有效期自2014年7月14日至2024年7月13日。

***实业有限责任公司（以下简称保罗公司）签署文件，确认宏联公司是保罗公司知识产权在中国大陆、澳门、香港地区的所有商品类别上的独占被许可方，包括本案注册商标，有效期为2015年1月1日至2030年2月28日。

搜狗百科大嘴猴的词条提及：PaulFrank（大嘴猴）创建于1997年，由设计师PaulFrank创作，名叫“Julius”，已经成为一个全球化的流行潮牌，该卡通造型出现在服饰、鞋、衣服、自行车等产品，全世界超过2000家店铺，品牌成功植入各种热播的影视作品。

PaulFrank字母及大嘴猴卡通形象涂抹上首都航空的飞机机身上。

广东省江门市江门公证处出具（2018）粤江江门第14484号公证书记载：2018年5月17日，宏联公司的委托代理人无锡***商务信息咨询有限公司指派的人员冯某某向该处申请证据保全。

同日，在公证员刘某、工作人员周某的监督下，冯某某来到江门市**路的“阿里之门”便利店，收取单号3050221228的快递（平安达腾飞速递网络，寄件公司不将就，地址为中山市**号）。

上述行为结束回到公证处，公证人员对快递拆封进行拍照并封存。

随后，冯某某使用该处计算机登陆www.1688.com，在“我的阿里”-“已买到货品”，搜索订单160938719880075364，货品名为卡通猴子大嘴猴壁纸壁画并附有图片，单价35元/平方米，数量6，金额210元，订单显示的物流单号与上述签收的快递一致，卖家信息显示供应商为不将就公司。

经庭审查验，上述公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

现场开启证据保全的壁纸，该壁纸主画面为穿着潜水服的猴子在鲸鱼上方，旁边有海马、鱼衬托。

上述图案与网店销售的卡通猴子大嘴猴壁纸壁画的图片基本一致。

另查明，广东创品律师事务所向宏联公司开具金额为10000元的增值税发票，《聘请律师合同》由广东天穗律师事务所与无锡***商务信息咨询有限公司签署，约定一个案子10000元代理费。

不将就公司提供其壁画来源于图图吧上的图片，该图片显示上传时间为2017年11月20日，出售价格为6图币。

双方未能就宏联公司在被侵权期间的实际损失及不将就公司的违法所得进行举证。

宏联公司主张其合理开支包括律师费10000元、公证费1000元、前期调查费2000元、差旅费500元、购买侵权物证210元。

本院认为，本案属于涉港侵害商标权纠纷，应比照涉外案件审理。

依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”的规定，本案被请求保护地在中国内地，应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。

宏联公司作为第10065561号注册商标的独占被许可人，有权单独主张注册商标相关权利。

不将就公司确认涉案产品由其生产销售，本案争议的焦点是其使用行为是否构成商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标法意义上的使用应满足3个条件：必须将商业标识用于商业活动中；

使用的目的是为了说明商品或服务的来源；

通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。

不将就公司在网店、生产销售的壁纸上使用的图案，大嘴猴身着潜水服，与鲸鱼、海马、鱼构成全景，覆盖壁纸的绝大部分，其中大嘴猴头部轮廓与第10065561号注册商标基本一致。

以中国画为例，从一般公众视角观察，所画内容只能给人审美感受，难以判断源自何处，可识别作者身份的是画中的印章和落款；

本案所示的壁纸（壁画），与作为美术作品的画基本无区别，如若在画的边缘附带可识别标记，才能区分商品来源，在全部画面以动物构成的前提下，其中局部画面与公有或特有的元素相比较，即使存在相同或近似之处，相关公众也不能从中区分出商品的来源，不构成商标性使用，宏联公司主张不将就公司的使用行为侵犯其注册商标专用权，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）的诉讼请求。

案件受理费1800元，减半收取计900元，由原告宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）负担。

如不服本判决，原告宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）可在判决书送达之日起三十日内，被告中山市不将就文化传播有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。