河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终216号上诉人（原审被告）：张善星，男，汉族，1975年7月1日出生，住河南省，系原新乡市红旗区洪门如家客房经营者。

被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道********。

法定代表人:孙坚，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人:肖琳，北京市振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。

上诉人张善星(原新乡市红旗区洪门如家客房经营者,以下简称如家客房）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初30号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人张善星及被上诉人和美公司的委托诉讼代理人肖琳，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张善星上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判第二项由张善星赔偿和美公司经济损失及合理开支5000元；

2、一、二审案件受理费由和美酒店公司负担。

事实和理由：张善星在2019年2月下旬收到一审法院开庭传票得知涉嫌侵权即主动停止营业，随后向新乡市红旗区工商局洪门工商所申请注销，如家客房于2019年3月22日被核准注销。

因张善星已主动停止了侵权行为且如家客房营业房屋已被拆除，丧失继续经营的客观条件，一审判决张善星赔偿和美公司经济损失及合理开支20000元数额过高，请求二审法院予以改判。

和美公司答辩称：张善星自2015年开始经营，如家客房经营规模为客房20间，地处，地处新乡市红旗区公司本案支付律师代理费10000元、公证费2000元、证据保全时住宿费50元，即和美公司本案支出合理费用已达12050元，一审法院综合考虑判决张善星赔偿数额2万元并不过高，张善星主张赔偿5000元没有任何事实和法律依据。

和美酒店公司向一审法院起诉请求：1.判令张善星停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

2.判令张善星赔偿因其侵权行为致和美公司的经济损失150000元（包括和美公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；

3.判令张善星承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司（以下简称唐人公司）经核准注册取得第3052162号“如家”横排文字服务商标、第3052163号“如家”竖排文字服务商标，核定服务项目均为第42类：饭店；

餐馆；

会议室出租；

室内装饰设计；

计算机软件设计；

摄影；

提供展览设施；

活动房屋出租；

旅馆预订；

计算机软件出租；

计算机软件维护；

住所（旅馆、供膳寄宿处）（商品截止），有效期限自2003年3月21日至2013年3月20日止。

2005年5月31日经国家工商行政管理总局商标局核准,上述商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司（以下简称如家香港公司）。

2005年1月8日,如家香港公司出具商标许可及维权授权书,授权和美公司在中国境内使用上述商标；

并可对第三人侵害商标权的行为以和美公司名义向人民法院提起诉讼;如家香港公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼,因诉讼获得的经济赔偿均归和美公司所有;授权期限为自2005年1月8日起至商标失效之日止。

2012年12月5日,经续展,第3052162、3052163号商标的有效期延长至2023年3月20日。

2007年2月，中国酒店星光奖评审委员会在“2006中国酒店星光奖”评选活动中授予如家快捷“中国最具竞争力民族酒店品牌”荣誉称号。

2008年3月,国家工商行政管理总局商标局认定如家香港公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。

2010年3月,中国饭店业年会组织委员会向如家酒店集团颁发荣誉证书,认定该单位入选2009-2010年度中国酒店百强,荣膺最具发展潜力中国酒店品牌。

2013年，迈点-中国酒店业门户网站评选如家快捷为“2013中国酒店业十大影响力经济型酒店品牌”。

2018年，振邦（北京）知识产权代理服务有限公司受和美公司的委托，授权其代理人韩慧向北京市信德公证处申请证据保全。

2018年11月1日，公证员俞某及公证处工作人员孙玥与代理人韩慧来到位于河南省新乡市红旗区洪门镇公村大队东名称标识为“如家客房”的场所（根据建筑物外观显示），由孙玥使用清空内存的数码照相设备对该场所外观进行拍照。

韩慧在上述场所的前台办理了入住手续，支付押金后取得了202号房钥匙一把。

孙玥使用上述数码照相设备对前台的情况进行了拍照。

随后，韩慧来到门牌××”的房间，孙玥使用上述数码照相设备对房门标识、房间内部结构等相关情况及前述取得的钥匙进行了拍照。

返回前台，韩慧办理退房手续，工作人员收回钥匙，收取伍拾元房费，退回押金拾元。

韩慧现场取得了号码分别为08015901、40055640的“河南省国家税务局通用定额发票发票联”两张（发票上印章为“新乡市红旗区洪门如家客房发票专用章”）及名片一张。

公证书显示，该宾馆店面招牌上有“如家客房”字样，发票上使用“新乡市红旗区洪门如家客房”字样。

和美公司为此支付住宿费50元，公证费2000元。

一审法院另查明：如家客房成立于2015年1月7日，类型：个体工商户，经营范围：住宿服务，经营场所：新乡市红旗区洪门镇公村。

2019年3月22日，新乡市工商行政管理局红旗分局洪门工商所出具（新红）登记销字[2019]第526号《准予注销登记通知书》，准予新乡市红旗区洪门如家客房注销登记。

一审法院认为，关于张善星在其经营宾馆门头使用“如家”字样是否侵害第3052162号、第3052163号“如家”商标专用权的问题。

唐人公司是第3052162号“如家”横排商标、第3052163号“如家”竖排商标专用权人。

经国家商标局核准，如家香港公司取得上述商标注册专用权，并授权和美公司在中国境内使用上述商标并可以以自己名义向人民法院提起诉讼、获得经济赔偿，故和美公司具有本案诉讼主体资格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，案涉第3052162号、第3052163号“如家”商标核定服务项目为第42类：饭店；

餐馆；

会议室出租；

室内装饰设计；

计算机软件设计；

摄影；

提供展览设施；

活动房屋出租；

旅馆预订；

计算机软件出租；

计算机软件维护；

住所（旅馆、供膳寄宿处）（商品截止），如家客房的经营范围为住宿服务，其提供的服务与第3052162号、第3052163号“如家”注册商标的核定服务项目相近，属于同类服务项目，且案涉商标的有效期起始于2003年3月21日。

如家客房成立于2015年1月7日，其宾馆门头招牌上使用了与和美公司“如家”注册商标中相同的“如家”文字,易使普通消费者产生该宾馆系如家连锁酒店的误认,进而认为如家客房与和美公司之间具有许可使用、关联关系等特定联系的误认,故张善星的上述使用行为构成对和美公司第3052162和第3052163“如家”注册商标专用权的侵犯。

关于和家宾馆认为其与和美公司管理的如家连锁酒店,从地理位置、外部装饰装潢、门厅接待及房间设施摆设等均存在较大差异，不存在造成消费者混淆的主张,一审法院认为对于注册商标而言,其立法目的在于保护注册商标所承载商誉,相关公众用于识别商品或者服务来源的标志主要在于注册商标本身。

张善星未经和美公司许可，擅自将案涉注册商标文字使用于其宾馆的经营活动中，可以认定具有攀附和美公司商誉的主观故意,因此,对于张善星的抗辩主张,一审法院依法不予采纳。

关于张善星应承担的责任问题。

本案中，张善星经营如家客房过程中对“如家”文字标识的使用，侵犯了和美公司的注册商标专用权。

虽然如家客房在和美公司起诉后已向工商行政管理部门申请并获得准予注销登记，但其并未完全停止商业宣传等行为，因此，对于和美公司要求张善星停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，因和美公司未提供证据证明其遭受的实际损失或张善星的侵权获利，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、和美宾馆的经营规模、经营时间、经营区域及和美公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定张善星赔偿和美公司经济损失和维权开支数额为20000元。

综上，张善星的行为侵犯了和美公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项和第二项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张善星于判决生效之日起立即停止侵害和美公司享有的第3052162号、第3052163注册商标专用权；

二、张善星于判决生效之日起十五日内赔偿和美公司经济损失及合理开支共计20000元；

三、驳回和美公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由和美公司负担1300元、张善星负担2000元。

当事人二审均未提交新证据。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，张善星经营“如家客房”，使用与和美公司注册商标第3052162号、3052163号注册商标相同文字构成侵权，张善星对该侵权事实并无异议，张善星对一审判决确定的赔偿数额不服，请求调整为5000元二审亦无新的证据和事实理由。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”；

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，由于和美公司未举证证明其因侵权所受到的损失或张善星“如家客房”因侵权所获利益，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度和如家客房的经营规模、经营时间、经营区域以及美公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定张善星赔偿经济损失和维权开支共计20000元并无不当，张善星上诉称“一审判决赔偿数额过高”的理由不能成立，请求调整赔偿数额为5000元于法无据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

张善星的上诉请求不能成立，应予驳回；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由张善星负担。

本判决为终审判决。