广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0307刑初800号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人陈立伟，男，汉族，初中文化，广东省普宁市人，户籍地普宁市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年8月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人李旭东，广东深湾律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2019]584号起诉书指控被告人陈立伟犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年2月22日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员杨伟杰出庭支持公诉，被告人陈立伟及辩护人李旭东均到庭参加了诉讼。

经公诉机关建议，本案延期审理一次，现已审理终结。

公诉机关指控：2017年底至2018年8月期间，被告人陈立伟以深圳市龙岗区坂田街道光雅元万晨大厦402房、201房、203房等地为经营点，雇请陈育涛、陈某3（均另案处理），大量购进明知是假冒OPPO、VIVO注册商标手机，并通过“华某科技电讯”、“某搬家手机正品”、“某数码手机城”、“某科技”、“某某科技”、“某某科技8”、“某达通讯”七家“拼多多”店对外销售牟利。

2018年8月10日案发时，公安机关在深圳市龙岗区某地抓获被告人陈立伟，并现场缴获OPPO各型手机74部、VIVO各型手机44部，同时缴获“拼多多”经营店铺使用的电脑主机四台、手机2部。

经鉴别，以上118部手机均为侵犯OPPO、VIVO注册商标权利的假冒手机。

经鉴定，以上118部假冒手机的价格为人民币181553元。

“华某科技电讯”、“某搬家手机正品”、“某数码手机城”、“某科技”、“某某科技”、“某某科技8”、“某达通讯”七家“拼多多”店的经营资料、网页资料等相关交易资料显示，被告人陈立伟通过上述七家“拼多多”店对外销售假冒OPPO、VIVO注册商标的手机金额共计人民币2322963元。

扣押的118部假冒手机的价格，按照实际销售平均价格核算，折价为人民币154995元。

公诉机关认为，被告人陈立伟的行为应以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任，并建议对被告人判处三年六个月至五年六个月有期徒刑，并处罚金。

被告人陈立伟认罪，但对指控的金额有异议，认为网店金额大部分属于刷单，且有部分是正品。

辩护人提出如下辩护：1.被告人有自首情节，可以从轻或减轻处罚；

2.涉案金额应当减去刷单部分；

3.对于现场查扣的118部手机是否为假冒产品仅有被侵权公司委托的代理人进行鉴定，无公信力；

4.被告人归案后如实供述罪行，认罪悔罪。

请法院对被告人陈立伟从轻或减轻处罚。

经审理查明，第10535258号“OPPO”商标的注册人是OPPO广东移动通信有限公司,核定使用商品为第9类,包括手机、手提电话、手机外壳、手机盒等,有效期自2013年9月14日至2023年9月13日；

第15180323A号“vivo”商标的注册人是维沃移动通信有限公司,核定使用商品为第9类,包括手提电话、手机套、电池等,有效期自2016年4月21日至2026年4月20日。

2017年底至2018年8月期间，被告人陈立伟以深圳市龙岗区坂田街道光雅园路北一巷3号201、203、402房为经营点，雇请员工从华强北市场大量购进假冒OPPO和VIVO品牌的二手手机，并通过拼多多平台上的“华某科技电讯”、“某搬家手机正品”、“某数码手机城”、“某科技”、“某某科技”、“某某科技8”、“某达通讯”七家网店对外销售牟利。

2018年8月10日，公安人员接举报后来到某某房，当场抓获被告人陈立伟，在其身上缴获2台手机，并在房内缴获台式电脑主机3台；

随后在203房查获涉案的OPPO各型手机74部、VIVO各型手机44部；

在402房查获电脑主机1台。

经权利人鉴别，上述两个品牌各型手机共计118部均为假冒注册商标的商品。

根据从现场扣押的电脑上提取的涉案七家拼多多网店销售记录显示，2017年11月至2018年8月期间，被告人陈立伟对外销售假冒OPPO和VIVO注册商标各型手机的金额共计人民币2710792元；

在剔除退款成功的金额后，再扣除已查明的虚假交易金额1186159元，被告人陈立伟已销售假冒OPPO和VIVO注册商标各型手机共计1524633元。

按照已查明的实际销售价格（其中OPPO各型手机实际销售平均价为1184.78元/部，VIVO各型手机实际销售平均价为1626.23元/部）计算现场扣押的118部手机货值金额共计159227.84元。

上述事实，有抓获经过、被告人身份信息、证人黄某、陈某1、陈某2的证言及辨认笔录、商标注册证、未授权声明、鉴定证明、价格证明、物证照片、搜查笔录、提取笔录、扣押清单及决定书、检查笔录、拼多多网店销售页面截图、网店销售记录、微信转账截图、现场勘验笔录及照片、被告人陈立伟的供述和辩解等证据证实，足以认定。

在审理过程中，辩护人提交了陈某2、陈某1、曾某君提供的微信聊天及交易记录，用于证明上述三位证人为涉案的“某搬家手机正品”、“某数码手机城”、“某科技”、“某某科技”、“某某科技8”、“某达通讯”店六家网店进行了刷单共计1186159元的事实。

本院认为，被告人陈立伟无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其中已销售金额为1524633元，未销售货值金额159227.84元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人陈立伟归案后能如实供述基本的犯罪事实，可以对其从轻处罚。

关于涉案金额的认定，公诉机关指控被告人通过七家网店销售假冒注册商标的手机共计2322963元，经查，该指控金额是七家网店销售记录中剔除了退款成功的数额和被告人陈立伟指认的刷单数额后得出的，但被告人指认的刷单数额纯属其个人主观判断，无相应的证据印证，故公诉机关指控的已销售金额不当，应予纠正。

根据辩护人提交的三名证人证言、相关的微信聊天及转账记录可以查明涉案的网店确有虚假交易的事实存在，故本院将七家拼多多网店销售假冒VIVO和OPPO注册商标的销售总额，剔除“退款成功”金额，再扣除已查明的虚假交易金额，由此计算出的金额才是本案被告人已销售假冒注册商标的数额。

被告人提出销售记录中包含正品手机的销售，经查，被告人陈立伟供认涉案的手机是其从某市场购进的“后封机”（经过二次封装），没有固定的卖家，只根据当天价格来选择进货，无相应的购买发票，故本院对其提供销售正品的辩解不予采信。

辩护人提出被告人有自首的情节与查证的事实及法律规定不相符，本院不予采纳。

注册商标权利人作为注册人，有权对涉案商标及产品的真伪作出鉴别，本院对辩护人提出的第3点辩护意见不予采纳。

鉴于公诉机关指控的金额有不当之处，故本院对该院提出的量刑建议亦予调整。

根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人陈立伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月10日起至2021年11月9日止。

罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。

）二、随案移送的假冒OPPO手机74部、假冒VIVO手机44部、白色苹果手机1部、白色魅族手机1部、电脑主机4部，予以没收处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。