安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终663号上诉人（原审被告）：宣城市农民伯伯食品有限公司，住所地安徽省宣城市宣州经济开发区惠泉路**，统一社会信用代码×××66Ｑ。

法定代表人：王志国，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王智平，浙江近真律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宣城市徽味佳食品有限公司，，住所地安徽省宣城市宣州区水东镇交通村大葛村统一社会信用代码×××20Ｄ（1-1）。

法定代表人：丁勇，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审原告）：丁绍华，男，汉族，1985年8月1日出生，住安徽省宣城市宣州区。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：程国兴，安徽锦宣律师事务所律师。

上诉人宣城市农民伯伯食品有限公司（以下简称农民伯伯食品公司）与被上诉人宣城市徽味佳食品有限公司（以下简称徽味佳食品公司）、丁绍华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1361号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人农民伯伯食品公司的委托诉讼代理人王智平、被上诉人徽味佳食品公司及丁绍华共同的委托诉讼代理人程兴国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

农民伯伯食品公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审；

本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、涉案专利属于现有设计，上诉人不构成侵权。

涉案外观设计专利于2016年3月19日由己在2016年成都春季糖酒会西都汇婚纱婚庆城公开，而涉案专利的专利申请日是2016年11月3日，故涉案专利实际上属于已经公开的设计，丧失了新颖性。

被上诉人在涉案专利的专利申请日前就制作了用于印刷包装盒的菲林并委托生产了与案涉专利实质相似的包装盒一样的盒子。

二、被上诉人请求的赔偿数额及一审法院判决的金额过高，缺乏依据。

两被上诉人认为涉案外观设计专利合法有效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

徽味佳食品公司、丁绍华向一审法院起诉请求：1、农民伯伯食品公司立即停止使用、销售侵害其外观设计专利权的产品；

2、农民伯伯食品公司赔偿谷雨贸易公司、丁绍华经济损失180000元；

3、农民伯伯食品公司支付公证费2000元、律师费10000元等维权合理支出费用12000元；

4、农民伯伯食品公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：涉案外观设计专利的专利号为ＺＬ20163054××××.2，名称为“包装盒（2）”，专利申请日为2016年11月3日，授权日为2017年3月22日，专利权人是丁绍华。

专利文件的简要说明记载专利产品的用途是用于盛装锅巴，设计要点是形状、图案及其结合，最能表明设计要点的图片是主视图。

根据涉案专利授权图片，该专利确定的设计外观大致为：正方形六面盒体。

主视图上印有“农家锅巴”、“NONGJIAGUOBA”、“徽味佳”、“聪明的厨师都记得徽味佳”字样，两个锅巴的图形呈圆弧状排放在“农家锅巴”四字的左下方，背景饰图为部分徽派建筑，正方形下侧标注“宣城市徽味佳食品有限公司”；

后视图中下方位置印有3个参考图片，图片上边和下边是生产商信息、联系方式等标注；

俯视图上印制有“农家锅巴”、“徽味佳”、“聪明的厨师都记得徽味佳”字体，“徽味佳”为竖排。

丁绍华与徽味佳食品公司的专利实施许可合同记载，丁绍华将涉案专利独占许可徽味佳食品公司使用，使用费为零元，合同有效期限为2016年11月3日至2026年11月2日。

（2018）皖宣敬公证字第820号公证书记载，2017年12月25日下午2时58分，公证员蔡某、公证员助理周龙健与申请人丁绍华、拍照人程国兴、在场人丁勇来到安徽省宣城市宣州区经济技术开发区麒麟大道12号，见到一厂区，进门处标有“青华包装”字样，上述一行人进入该厂区，在该厂区工作人员的带领下，上述人员在该厂房内看到包装盒，其中一部分包装盒上印刷有“皖南特产”、“农家锅巴”、“生产商：宣城市农民伯伯食品有限公司”、“地址：安徽省宣城市宣州区经济技术开发区惠泉路15号”等字样，丁绍华从堆放的包装盒中抽取了三个印刷有上述字样的包装盒带回保存于公证处（211）。

同时，程国兴使用手机对现场进行了拍照，共拍摄30张照片，兹证明与本公证书相粘连的照片为程国兴现场拍摄所得，与实际状况相符；

与本公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件内容相符。

从（2018）皖宣敬公证字第820号公证书图片中可见，在公证保全地点的厂房内存放有大量被控侵权产品。

农民伯伯食品公司当庭认可涉案被控侵权产品由其委托案外人印刷加工。

丁绍华与徽味佳食品公司的委托诉讼代理人程国兴与农民伯伯食品公司的工作人员王志有，双方在2017年12月18日、2018年1月16日、2018年6月8日分别就涉案侵权问题进行过通话协商。

庭审中，丁绍华与徽味佳食品公司当庭提交了其专利产品及与（2018）皖宣敬公证字第820号公证拍摄照片相同的被控侵权产品包装盒实物并由双方当事人进行了比对。

徽味佳食品公司及丁绍华在本案中支出律师费10000元，公证费2000元。

合肥市中级人民法院一审认为，涉案专利权现合法有效，受我国法律保护。

丁绍华为专利权人，徽味佳食品公司经专利权人丁绍华授权，对涉案专利取得了独占使用权，丁绍华和徽味佳食品公司有权对专利侵权行为提起诉讼。

被控侵权产品系用于包装锅巴的外包装盒，与涉案专利设计的用途相同，涉案专利最能表明设计要点的图片为主视图，同时俯视图和后视图也具有设计要点，被控侵权产品在主视图、后视图、俯视图中分别使用。

被控侵权产品外观与涉案专利设计相比，存在差别之处，主要有：一是在主视图上，被控侵权产品在左上角处印有“皖南特产”字样且不具有“聪明的厨师都记得徽味佳”字样；

二是在后视图上，被控侵权产品在产品介绍、烹饪方法、图案的组合上与涉案专利产品存在有不一致；

三是在俯视图上，被控侵权产品上印有“皖南特产”字样。

本院认为，上述差别的存在，尚不足以令被控侵权产品的外观产生明显区分于涉案专利设计的效果；

被控侵权产品外观与涉案专利设计采用的主色调、形状及图案相近似，双方的主视图图案使用了近乎相同的基本结构（整体布局无差别、装饰图案几乎无差别），双方的后视图、俯视图图案虽存在有不一致之处，但尚不足以产生明显区别。

总体上，两者外观具有高度相似性，不足以令消费者产生区别印象，应认定构成近似设计。

农民伯伯食品公司以生产经营为目的委托他人生产近似设计的被控侵权外包装纸箱，并将被控侵权产品用于包装其产品并用于销售，侵害了丁绍华、徽味佳食品公司涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿金额，涉案被控侵权产品系食品包装物，在丁绍华、徽味佳食品公司未证明己方受损或农民伯伯食品公司获利情况，根据涉案专利设计专利用于包装产品的性质、包装产品利润中的作用因素、农民伯伯食品公司的经营规模、侵权时间较长、侵权产品数量较大以及维权合理支出等因素,酌定农民伯伯食品公司赔偿两原告经济损失及合理开支共计人民币100000元。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（一）、（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决被告宣城市农民伯伯食品有限公司于本判决生效之日起，立即停止使用、销售侵害原告宣城市徽味佳食品有限公司、丁绍华ＺＬ20163054××××.2号外观设计专利权的行为。

被告宣城市农民伯伯食品有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告宣城市徽味佳食品有限公司、丁绍华经济损失及合理开支共计人民币100000元。

驳回原告宣城市徽味佳食品有限公司、丁绍华的其他诉讼请求。

被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4140元，由原告宣城市徽味佳食品有限公司、丁绍华负担1000元，被告宣城市农民伯伯食品有限公司负担3140元。

本院二审期间，上诉人农民伯伯食品公司提交了两组证据，其中证据一是安徽省宣城市敬亭公证处2019年1月23日出具的（2019）皖宣敬公证字第106号公证书，用以证明案涉专利于2016年3月19日已在2016年成都春季糖酒会西都汇婚纱婚庆城公开的事实。

证据二是安徽省宣城市敬亭公证处2019年1月23日出具的（2019）皖宣敬公证字第107号公证书，用以证明案涉专利于2016年1月22日已处于公开销售状态的事实。

两被上诉人对证据一即（2019）皖宣敬公证字第106号公证书本身的公证过程不持异议，但是对公证书记载内容的客观性持有异议，对公证书中的微信时间存在异议；

同时认为即使微信内容的时间属实，也不能证明相关的专利技术在国内外属于现有设计。

对于证据二即（2019）皖宣敬公证字第107号公证书本身的公证过程不持异议，但是对公证书记载内容的客观性持有异议，对公证书中的微信时间存在异议，微信照片是否是2016年1月22日所拍摄，并不能证明，即使相片本身真实，该外包装盒上的字迹以及相关设计并不能完全辨明，同时存在微信展示的日期与实际显示不一致的问题。

另外照片仅是仓库摆放有这个与涉案包装盒相似的包装，通过该相片不能证明已经在市场上处于公开的销售状态。

本院对上述证据认证认为，该两份公证书详细记载了提取相关手机微信截屏图片的过程及内容，并附有手机微信截屏图片作为附件，在两被上诉人没有相反证据足以推翻该公证书的情况下，该两组证据可作为本案认定事实的依据，用以证明案涉专利已于2016年3月19日在2016年成都春季糖酒会西都汇婚纱婚庆城公开以及案涉专利于2016年1月22日已处于公开销售状态，本院予以认证。

本院二审除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，案涉专利在专利申请日之前的2016年3月19日，已在2016年成都春季糖酒会西都汇婚纱婚庆城公开；

案涉专利在专利申请日之前的2016年1月22日，已处于公开销售状态。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款及第六十二条规定,现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。

虽然涉案专利权现合法有效，受我国法律保护，丁绍华为专利权人，徽味佳食品公司经专利权人丁绍华授权，对涉案专利取得了独占使用权，丁绍华和徽味佳食品公司有权对专利侵权行为提起诉讼。

但本案二审中,农民伯伯食品公司主张现有设计抗辩，并提交了证据证明案涉专利在专利申请日之前的2016年3月19日，已在2016年成都春季糖酒会西都汇婚纱婚庆城公开；

案涉专利在专利申请日之前的2016年1月22日，已处于公开销售状态，且两被上诉人没有相反证据足以推翻上诉人的证据，故农民伯伯食品公司的该点抗辩成立。

综上，因农民伯伯食品公司实施的是现有设计,并未侵犯两被上诉人的涉案外观设计专利权,故徽味佳食品公司及丁绍华的诉讼请求缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定,判决如下:一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1361号民事判决；

二、驳回被上诉人宣城市徽味佳食品有限公司、丁绍华的诉讼请求。

一审案件受理费人民币4140元、二审案件受理费人民币2300元,均由被上诉人宣城市徽味佳食品有限公司、丁绍华共同负担。

本判决为终审判决。