文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终20号上诉人（原审被告）：义乌市普凡电子商务商行，经营场所浙江省义乌市江东街道大元村下院72号。

经营者：丁超诚，男，1980年12月14日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：江云峰，浙江国权明达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路555号。

法定代表人：李丐腾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖鸿飞，江苏学森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王超，江苏学森律师事务所实习律师。

上诉人义乌市普凡电子商务商行（以下简称普凡商行）因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初759号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人普凡商行的委托诉讼代理人江云峰，被上诉人飞科公司的委托诉讼代理人肖鸿飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

普凡商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由飞科公司承担本案一审、二审诉讼费用。

事实和理由：1.普凡商行销售的产品有自己的外观设计专利，且有合法来源，主观上没有侵权故意；

2.本案一审阶段因没有诉讼经验，导致错过开庭时间，但是在开庭前普凡商行提交了书面的答辩意见，主观上并非故意缺席，一审判赔额高，请求调整；

3.被控侵权产品与涉案外观设计专利存在区别，未落入涉案外观设计专利保护范围。

飞科公司答辩认为，普凡商行的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，请求驳回普凡商行的上诉请求。

飞科公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.普凡商行立即停止销售“KML601多功能毛球修剪器”；

2.普凡商行赔偿飞科公司经济损失18万元；

3.普凡商行赔偿飞科公司因制止侵权行为而支付的合理费用2万元（包括公证费1000元、调查费1000元、律师费18000元）；

4.普凡商行承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、飞科公司及其涉案外观设计专利权2011年8月25日，上海飞科电器有限公司向国家知识产权局申请了名称为“毛球修剪器（FR5216）”的外观设计专利，于2012年2月1日获得授权，专利号为ＺＬ20113029××××.6。

2013年1月7日，专利权人变更为上海飞科电器股份有限公司。

该专利图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。

该外观设计专利权至今合法有效。

2015年2月10日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、普凡商行及其被控侵权行为普凡商行成立于2014年7月31日，组织形式为个体工商户，经营范围为网上批发、零售、日用百货、清洁用品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2018年3月2日，上海飞科公司委托南京维邦知识产权代理有限公司向南京市石城公证处申请对其登录相关网站浏览、购买相关物品行为的过程进行证据保全公证。

申请人的代理人冯盼盼操作公证处提供的计算机，用“珍珠红2003”账号登录www.1688.com，并进入“义乌市普凡电子商务商行”店铺，浏览“去毛球器”的相关产品，购买“电除刷毛球修剪器充电式家用不伤衣服打去除毛衣起球剃毛去球机”3件，支付货款后生成订单号为129973824096983470的购物信息。

3月5日，韵达快运工作人员将邮件送至公证处，货运单号为3810080552254。

3月20日，冯盼盼对上述邮件及邮件内的物品进行拍照，并进行封存拍照。

以上过程均在公证员监督下进行，南京市石城公证处就此出具了（2018）宁石证经内字第2209号公证书。

飞科公司一审当庭提交了由南京市石城公证处封存的被控侵权产品。

经确认（2018）宁石证经内字第2209号公证书所附实物封存状况完好，拆封后可见，公证书所附实物盒内共有三件产品，产品外包装显示“凯米勒多功能毛球修剪器KML601”及产品图片，无生产厂家名称、地址等信息。

包装盒内有毛球修剪器一个、说明书一份、电源线一根、毛刷一只，未见质量合格证明。

原告发表比对意见如下：1.将涉案专利图片和被控侵权产品实物进行比对，被控侵权产品实物与涉案专利产品属于同一种产品，都是毛球修剪器。

2.被控侵权产品与涉案专利整体视觉上相同，呈冰壶状，均有修剪头、把手。

3.两者修剪头的下端呈圆形，圆形的下端工作面对外呈弧形突起，从修剪头的下端到上端呈逐渐缩小的趋势。

4.两者把手呈弧形长形条状，把手的前端到后端逐渐缩小，把手前端有一圆形结构，5.修剪头的上端与把手连接。

综上，原告认为被控侵权产品与涉案外观设计专利相同。

三、飞科公司主张的维权合理费用飞科公司为维权支出公证费1000元，调查费1000元。

本案中飞科公司还主张律师费18000元，但未提供相应证据。

一审法院认为：外观设计专利权的保护以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，涉案专利产品和被控侵权产品均为毛球修剪器，两者系相同产品。

被控侵权产品与涉案外观设计专利的各个视图相比较，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相同。

被控侵权设计落入原告涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，均不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

普凡商行未经飞科公司许可，销售与涉案外观设计相同的产品的行为，侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，依法应当承担侵权责任。

普凡商行系个体工商户，尚无证据证明其实施了生产被控产品的行为，故其应立即停止销售侵害原告专利权的产品。

普凡商行称被控产品有合法来源，但其未向法院提交相关证据，故其合法来源抗辩理由不能成立，应依法承担赔偿责任。

飞科公司要求普凡商行停止侵权，赔偿其经济损失的诉讼请求，予以支持。

关于赔偿损失数额的确定。

飞科公司未提供其因普凡商行侵权所受的损失，或普凡商行因侵权而获利的证据。

一审法院根据涉案专利权的类别，普凡商行侵权的性质和情节、侵权的范围、普凡商行经营规模、被控侵权产品销售途径、范围、价格和利润及飞科公司维权支付的合理开支等因素酌情确定赔偿数额。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、普凡商行立即停止销售侵害飞科公司ＺＬ20113029××××.6号“毛球修剪器（FR5216）”外观设计专利权的产品的行为；

二、普凡商行自判决生效之日起十日内赔偿飞科公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计8万元；

三、驳回飞科公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由普凡商行负担。

二审中，普凡商行提交如下新证据：1.ＺＬ20173045××××.7号外观设计专利证书，证明普凡商行销售的被控侵权产品有合法的外观设计专利；

2.慈溪市豪特佳电器有限公司（以下简称豪特佳公司）出具的情况说明一份，证明普凡公司销售的产品系其豪特佳公司生产；

3.《劳动合同》一份，证明干梦溪是豪特佳公司的员工；

4.普凡商行《采购订单》一份,证明普凡商行的员工张帮勇与豪特佳公司订立了产品买卖协议的事实。

飞科公司质证意见：对证据1中外观设计专利证书的真实性认可，但是与本案没有关联性；

证据2属于证人证言，证人未到庭接收质询，故对其真实性不予认可。

即便该证据是真实的，也不能达到普凡商行的证明目的；

证据3劳动合同是复印件，真实性不予认可；

证据4真实性不予认可，可能是后补的。

本院认证意见：对普凡商行提交的证据1的真实性认可，但因该外观设计专利的申请日在涉案外观设计专利的申请日之后，故对其关联性不予认可；

普凡商行提交的证据2《情况说明》，其上有豪特佳公司法定代表人干林灿的签名及豪特佳公司的公章，故对其真实性、关联性予以确认；

普凡商行提交的证据3《劳动合同》，因仅系复印件无原件，故对其真实性不予认可；

普凡商行提交的证据4《采购订单》，因无其他证据相佐证，且买方代表张帮勇的身份不能确定，故对其真实性、关联性不予确认。

根据普凡商行的申请，本院调取了飞科公司在南京市中级人民法院起诉豪特佳公司的（2018）苏01民初2910号案件的相关材料，包括案件的民事起诉状及（2017）宁秦证经内字第2613号公证书的相关内容。

普凡商行拟通过这些证据证明飞科公司在另案中自认凯米勒牌KML601毛球修剪器系豪特佳公司生产，其销售的被控侵权产品有合法来源。

飞科公司对本院调取的两份证据的真实性认可，但是认为其在（2018）苏01民初2910号案件提交了另一份（2017）宁秦证经内字第761号公证书，该公证过程中购买的产品包装上标注了生产厂家系豪特佳公司，而本案被控侵权产品外包装上并未标注生产厂家，属于三无产品，故普凡商行的合法来源抗辩不能成立。

二审庭审后，飞科公司提交了（2017）宁秦证经内字第761号公证书，普凡商行对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，且认为该证据进一步证明了凯米勒牌KML601毛球修剪器系豪特佳公司生产。

本院对该公证书的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院二审另查明：1.2017年9月25日，案外人干梦溪向国家知识产权局申请了名称为“多功能毛球修剪器”的外观设计专利，于2018年2月23日获得授权，专利号为ＺＬ20173045××××.7。

2.豪特佳公司向本院出具情况说明，明确认可本案中被控侵权产品系豪特佳公司销售给普凡商行。

3.2018年10月29日，飞科公司在江苏省南京市中级人民法院起诉豪特佳公司侵犯其外观设计专利权的（2018）苏01民初2910号案件的民事起诉状中，飞科公司陈述其调查人员两次购买了豪特佳公司生产的凯米勒牌KML601毛球修剪器。

在该案飞科公司提交的（2017）宁秦证经内字第2613号公证书中，公证购买的凯米勒牌KML601毛球修剪器外包装上未见生产商标注。

在飞科公司提交的（2017）宁秦证经内字第761号公证书中，公证购买的凯米勒牌KML601毛球修剪器外包装上有豪特佳公司的名称、地址及电话。

除产品图片的角度及是否标有豪特佳公司名称的细微差别外，本案被控侵权产品外包装与上述两公证书中公证购买的产品外包装在整体设计、图标分布等方面均完全一致。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院认为：关于被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利保护范围问题。

二审中，本院组织双方当事人对被控侵权产品与涉案外观设计进行了详细比对，普凡商行认为两者存在如下六点不同：1.被控侵权产品电源接口末端有两个耳朵状突起，并且充电口是带一个方形口状突起。

涉案专利没有。

2.被控侵权产品弯折处有一处凹陷，涉案专利是完整平滑的。

3.被控侵权产品电源按钮处有突出的棱角，涉案专利没有。

4.被控侵权产品修剪头正面圆圈圈数是三层，涉案专利是四层。

5.被控侵权产品有电源标识，涉案专利没有。

6.被控侵权产品把握的手柄有凹槽，涉案专利没有。

飞科公司认为：1.电源接口末端被控侵权产品与涉案专利都有充电接口，这一点是相同的。

2.普凡商行提出的第2点区别并不存在。

3.关于被控侵权产品按钮处的棱角，通过涉案专利的主视图、立体图能够反应出涉案专利同样具有相应的棱角。

4.关于被控侵权产品修剪头的圆圈圈数问题，飞科公司认为这不是一个很确定的区别特征，普凡商行可以数出三层，在涉案专利的后视图中同样也可以数出三层。

两者完全一样。

关于普凡商行提出的第5、6点差别均属于细微差异，不影响整体观察效果。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，虽然普凡商行在被控侵权产品与涉案外观设计的比对中提出了存在部分差别，但是这些差别均是非常细微的差别（详见附图1、附图2），并不会影响两者在整体视觉效果上构成一致的判断结果，故应认定被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。

关于普凡商行合法来源抗辩是否成立问题。

首先，干梦溪申请的专利号为ＺＬ20173045××××.7的外观设计专利，因其申请日晚于涉案外观设计专利，故无论被控侵权产品是否根据该外观设计专利生产，均不能改变普凡商行销售被控侵权产品构成侵权的认定。

其次，豪特佳公司已向本院出具情况说明，明确认可被控侵权产品系其公司生产。

且在（2018）苏01民初2910号案件民事起诉状中，飞科公司亦陈述豪特佳公司生产凯米勒牌KML601毛球修剪器，在其提交的两份公证书中，公证购买的侵权产品与本案被控侵权产品的外包装基本一致。

结合上述事实，本院认为可以认定普凡商行销售的被控侵权产品系豪特佳公司生产，但是普凡商行销售的被控侵权产品中无产品质量检验合格证明及生产厂厂名和厂址等标识信息，明显不属于符合《中华人民共和国产品质量法》的产品，故普凡商行在经营过程中未尽到合理注意义务，主观上存在过错，其主张的合法来源抗辩不能成立。

关于一审确定的赔偿额是否适当问题。

根据普凡商行二审提交的新证据已经可以认定被控侵权产品实际来源于豪特佳公司，结合普凡商行系个体工商户、涉案产品销售价格较低、涉案外观设计专利在整个产品价值中所占比例等因素，本院认为一审法院确定的赔偿额偏高，本院依法予以调整，酌定普凡商行赔偿飞科公司经济损失及合理开支共计35000元。

综上所述，根据二审新证据，普凡商行的部分上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初759号民事判决第一项；

二、变更江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初759号民事判决第二项为：义乌市普凡电子商务商行自判决生效之日起十日内赔偿上海飞科电器股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计35000元；

三、撤销江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初759号民事判决第三项；

四、驳回上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由上海飞科电器股份有限公司负担2300元，义乌市普凡电子商务商行负担2000元；

二审案件受理费1800元，由义乌市普凡电子商务商行负担。

本判决为终审判决。