河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终90号 上诉人（一审被告）：衡水君老乐餐饮有限公司。

住所地：河北省衡水市桃城区新华东路269号大陆世家华府1幢1-3层02号。

法定代表人：张勇，执行董事。

委托诉讼代理人：骆广明，河北名润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢乃心，河北名润律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：重庆市朝天盟餐饮管理有限公司。

住所地：重庆市渝北区黄山大道中段55号附2幢麒麟D座504。

法定代表人：刘德惠，总经理。

委托诉讼代理人：张菊梅，重庆强知大律师事务所律师。

上诉人衡水君老乐餐饮有限公司（以下简称君老乐公司）因与被上诉人重庆市朝天盟餐饮管理有限公司（以下简称朝天盟公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民初5号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭于2019年8月1日公开开庭进行了审理。

上诉人君老乐公司的委托诉讼代理人骆广明、卢乃心到庭参加诉讼，被上诉人朝天盟公司经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。

本案现已审理终结。

君老乐公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；

二、判令朝天盟公司承担本案的诉讼费。

事实及理由：一、君老乐公司的行为不构成商标侵权，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

“朝天门”是重庆十七大古城门之一，具有悠久的历史由来，也是重庆的文化符号，正因为如此，君老乐公司才使用““朝天门””标识。

君老乐公司使用““朝天门””字样是看中其历史文化感，并不是恶意侵害涉案商标权，且不仅经营火锅还有凉菜与朝天盟公司只经营火锅相比只是有重叠部门，并不能认定君老乐公司为了经营火锅而突出使用““朝天门””标识，不能认定君老乐公司恶意侵害商标权。

二、即使认定构成商标侵权，一审判赔数额明显过高。

君老乐公司是股东张勇于2018年8月从原股东处取得，之后进行装修，取证前不久才装修完毕，正常营业不到两个月，使用““朝天门””标识时间较短，不具有恶意。

“朝天门”商标在河北省影响力极小，在河北没有加盟店，君老乐公司使用该商标没有带来商标利益。

此外虽然涉案门店有三层，但因为周边有好几家火锅店，从开业至今客源较少，基本仅使用一层经营，故一审法院判决数额过高，不符合法律规定。

朝天盟公司庭后邮寄书面代理词称：一、君老乐公司在其经营的火锅店多处使用““朝天门””标识，已经构成商标法规定的商标使用。

君老乐公司提供火锅服务，与涉案商标的注册项目相同，构成商标侵权。

二、君老乐公司使用的““朝天门””标识与涉案“朝天门”商标读音相同、含义相同，相关公众根本无法区分，势必构成混淆。

三、君老乐公司抗辩其使用的是“朝天门”地名，属于合理使用不成立。

“朝天门”虽然是个地名，但已被商标局注册为商标，应当受到法律保护。

且“朝天门”在第43类餐饮服务上具有很高的显著性，君老乐公司使用“朝天门”的形式已经超出了合理使用的范围，其在店面、门头、菜单等上面使用“朝天门”标识容易使相关公众误认为是朝天盟公司提供的相关服务。

朝天盟公司在河北省有加盟店面，君老乐公司作为同行经营者应当知晓，其侵权具有明显的攀附嫌疑。

四、关于本案赔偿需要考虑以下几点：1、君老乐公司的侵权行为系恶意；

2、涉案商标具有很高知名度；

3、本案侵权时间较长，侵权性质严重；

4、涉案商标加盟费用高。

综合考虑以上因素，一审法院判决赔偿数额并不过高。

朝天盟公司向一审法院起诉请求：一、判令君老乐公司停止实施商标侵权行为，停止使用“朝天门”标识；

二、判令君老乐公司赔偿经济损失10万元；

三、判令君老乐公司赔偿律师费1万元；

四、判令君老乐公司赔偿公证费4000元、其他合理费用暂定5000元；

五、判令君老乐公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明，“朝天门”（商标注册号5062065）、“朝天门+CTM”（商标注册号8551805）、“图形+朝天门+CTM”（商标注册号9499659）商标均系朝天盟公司在国家工商总局商标局注册的服务商标，核定服务项目第43类，包括饭店、餐馆等。

朝天盟公司专业从事餐饮连锁经营，先后获得“重庆市著名商标”、“重庆老字号”、“知名特许品牌”、“重庆市火锅协会”副会长单位、“重庆市连锁经营协会”副会长单位、“中国餐饮100强”、“中国十大名火锅”、“诚信连锁企业”、“最具发展潜力连锁企业”、“全国绿色餐饮企业”、“中华餐饮名店”等各种荣誉称号。

朝天盟公司在全国拥有500多家“朝天门”餐饮店，专业从事“朝天门”餐饮连锁经营。

经过朝天盟公司的悉心经营，其“朝天门”商标在全国餐饮业具有较高的知名度。

君老乐公司系在河北省衡水市桃城区注册设立的餐饮企业，经营范围为大型餐馆（含凉菜；

不含裱花蛋糕；

不含生食海产品），实际经营凉菜与火锅。

2018年，朝天盟公司发现君老乐公司使用“朝天门”作为企业标识。

2018年10月10日，朝天盟公司委托代理人战航以普通消费者的身份，与河北省故城县公证处公证员一起来到位于河北省衡水市桃城区大陆世家华府1号楼君老乐公司经营的“重庆朝天门老灶火锅”店铺消费，并取得相关证据。

河北省故城县公证处出具的（2018）故证经字第43号公证书显示，君老乐公司经营的餐饮店铺前门脸二楼显著位置有“重庆朝天门老灶火锅”字样，店铺入口门匾为“朝天门火锅”，店内餐具、点菜单、桌牌、椅套以及店外车位标识均有“朝天门”标识。

另查明：朝天盟公司为调查君老乐公司的侵权行为及本次诉讼，支付公证费4000元、律师费1万元、其他费用支出3018.5元。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

“朝天门”系列服务商标系朝天盟公司合法注册，该公司对“朝天门”系列商标拥有所有权。

君老乐公司未经朝天盟公司许可，擅自在其经营的店铺门头、牌匾、餐具、点菜单、桌牌、椅套等处，突出使用“朝天门”字样作为标识，且君老乐公司与朝天盟公司均为经营火锅的餐饮企业，君老乐公司的行为，侵害了朝天盟公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于朝天盟公司主张的经济损失数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人所受到的损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，朝天盟公司因侵权行为所受到的损失及君老乐公司因侵权行为所获得的利益均难以确定，朝天盟公司虽然提供了与他人签订的特许经营加盟合同，但加盟费数额也不尽一致。

本院依据君老乐公司的过错程度、侵权行为持续的时间、店铺经营规模等因素，综合考虑，酌情确定君老乐公司赔偿朝天盟公司经济损失5万元。

朝天盟公司为制止侵权行为所支出的公证费4000元、律师费1万元、其他支出费用3018.5元均未超过合理限度，君老乐公司也应当赔偿。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条规定，判决如下：一、被告衡水君老乐餐饮有限公司于本判决生效后，立即停止使用“朝天门”标识；

二、被告衡水君老乐餐饮有限公司于本判决生效后五日内，赔偿原告重庆市朝天盟餐饮管理有限公司经济损失及合理支出费用共计67018.5元；

三、驳回原告重庆市朝天盟餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2680元,由被告衡水君老乐餐饮有限公司负担。

本院查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的陈述意见，本案二审的焦点有以下两个：一、君老乐公司是否在本案中构成商标侵权；

二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否过高。

关于是否构成侵权。

首先，朝天盟公司系涉案注册商标的专用权人，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，有权禁止他人未经允许在相同或类似商品或服务上使用相同或类似的标识。

其次，我国《商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条第（三）项规定：判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

从一审查明的事实看，涉案商标在餐饮行业具有较高的知名度，且从涉案商标的组成和我国消费者的呼叫习惯看，涉案商标的显著性主要在于“朝天门”文字本身，而并非特殊字体或者附属图案。

最后，本案中君老乐公司在其经营场所的店铺门头、牌匾、餐具、点菜单、桌椅、椅套等处突出使用“朝天门”字样作为标识，已经构成商标性使用，考虑到涉案商标的知名程度，君老乐公司的使用行为已经超出了合理使用的范畴，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的商标侵权行为，应承担相应的法律责任。

关于君老乐公司应当承担的赔偿损失数额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，君老乐公司的侵权获利及朝天盟公司因被侵权所受到的实际损失均无法确定，君老乐公司虽主张其侵权时间较短，规模较小，但未提交相应的证据予以证实，综合考虑涉案商标的声誉、涉案店铺的经营规模、行业性质、侵权的恶意和持续时间、朝天盟公司的合理维权费用等因素，本院认为一审法院判决君老乐公司赔偿朝天盟公司经济损失及合理维权费用67018.5元并不属于过高，应予维持。

综上，君老乐公司的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1746元，由衡水君老乐餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。