文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1449号上诉人（原审原告）：广州贝伽电子科技有限公司。

住所地：广东省广州市番禺区石基镇金龙路172号宝骏工业园综合楼三楼。

法定代表人：陈德锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余全平，广东哲诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市皇廷电子科技有限公司。

住所地：广东省广州市白云区太和镇北村含头路12号3楼。

法定代表人：朱兴强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王剑锋，广东德法理律师事务所律师。

上诉人广州贝伽电子科技有限公司（以下简称贝伽公司）因与被上诉人广州市皇廷电子科技有限公司（以下简称皇廷公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2875号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人贝伽公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；

2.皇廷公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害贝伽公司外观设计专利权的产品；

3.皇廷公司赔偿因侵权行为给贝伽公司造成的经济损失人民币250000元；

4.皇廷公司赔偿贝伽公司因制止侵权行为而支付的合理维权费用共计50000元；

5.皇廷公司承担全部诉讼费用。

主要事实和理由：（一）皇廷公司需要当庭展示被诉侵权设计对应的被诉侵权产品。

被诉侵权产品真实存在，皇廷公司有义务提供。

（二）涉案专利权公开了六种设计方案，一审判决仅基于其中两种设计方案作出判决，存在重大遗漏，以偏概全。

1.由于涉案专利权对应的产品吸氧帽是罩在脸部上而不是戴在头部，因而头盔型的整体形状设计具有新意和创意，不是常规设计。

根据专利评价报告显示，吸氧面罩的整体形状的设计空间较大，可以是头盔形、帽子形、盒子形、碗形等，因此涉案专利具有创新性。

2.对于具有多项设计的外观专利权，所述多项设计的共性设计方案，即上位设计方案也是专利权保护的客体。

第一上位设计方案保护的设计要素为：a.整体形状，吸氧帽的面罩主体在整体上均为透明状的头盔型面罩的形状；

b.布局图案：吸氧帽的吸氧连接装置布置在所述头盔型面罩的左右对称中心线上。

第二上位设计方案的设计要素为：a.头盔型面罩的整体形状；

b.布局图案，吸氧帽的吸氧连接装置、LED彩灯布置在所述头盔型面罩的左右对称中心线上，耳机装置对称地布置在所述头盔型面罩的左侧部和右侧部。

3.实施下位专利权必然实施上位专利权。

（三）上诉请求的其他部分按一审的意见。

综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人皇廷公司答辩称：（一）贝伽公司一审时在法庭审理中明确其主张的保护范围是涉案外观专利的第1、2设计，并不包含3、4、5、6设计，其在二审中主张法院遗漏了3、4、5、6设计，理由不成立。

（二）一审法院不存在重大事实遗漏的情况。

综上，一审判决正确，请求二审法院驳回贝伽公司的上诉，维持原判。

贝伽公司向一审法院起诉，请求判令：1.皇廷公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害贝伽公司外观设计专利权的产品；

2.皇廷公司赔偿因侵权行为给贝伽公司造成的经济损失人民币500000元；

3.皇廷公司赔偿贝伽公司因制止侵权行为而支付的合理维权费用共计30000元；

4.皇廷公司承担全部诉讼费用。

原审法院认定的事实：陈德锋于2011年8月31日向国家知识产权局申请了名为“吸氧帽”的外观设计专利，并于2012年2月15日被授予专利权，专利号为ZL201130307384.9（如判决书附件一所示）。

该专利最新的缴纳年费日期为2018年7月19日。

外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点为形状，本外观专利的用途主要是美容、护肤、理疗。

外观设计专利权评价报告对该专利的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年1月1日，陈德锋与贝伽公司签订《专利实施许可合同》，将涉案专利独占许可给贝伽公司实施，在上述合同期间内，陈德锋向贝伽公司授予在中国大陆生产、制造和销售本专利技术相关产品以及使用该专利方法，期限自签订合同之日起至2021年8月30日，并约定贝伽公司有权独立就第三方侵犯涉案专利负责向专利管理机关提出请求或向法院提起诉讼等权利。

广东省广州市公证处于2018年9月17日作出（2018）粤广广州第137552号公证书载明：贝伽公司的委托代理人黄小宇于2018年9月4日向该公证处申请办理保全证据公证，当日在公证人员的陪同下，来到广州市海珠区阅江中路广交会展馆B区11.3E11展位（广州市皇廷电子科技有限公司）。

在该公证处公证人员的现场监督下，黄小宇向上述展位公司的工作人员进行相关产品咨询并拍照，当场取得产品资料一份，《买家指南》一份及名片一张。

公证书上所附有关于被诉侵权产品的介绍，名片正面显示广州市皇廷电子有限公司，田先焱（经理）185xxxx6731，电话020-36xxxx62，广州市白云区龙归北村xxx7栋3-5楼等信息，现场展示有多张被诉侵权产品的图片，公证人员对黄小宇所在展位现场外观进行了拍照，并将上述现场拍摄所得的照片存入光盘。

广东省广州市南粤公证处于2018年10月16日作出的（2018）粤广南粤第7820号公证书载明：贝伽公司的委托代理人黄小宇于2018年9月17日向该公证处申请办理保全证据公证，使用公证处的电脑，登录1688网站，进入皇廷公司网页，点击“韩国多功能高氧魔师太空人水氧仪纯氧活肤仪注氧仪面部皮肤美容仪”，产品详情页展示有多张“太空水氧仪”的产品图及功能介绍，公司介绍显示广州皇廷美容仪器有限公司是一家集研发、生产、销售，服务为一体的美容用品生产企业等信息。

点击公司工商注册信息，显示公司名称为广州市皇廷电子科技有限公司，注册资本人民币100万元，注册地址为中国广东广州白云区太和镇北村皇子工业区7栋二楼，经营范围为电子元器件批发；

家用美容、保健电器制造电子产品批发等，上述信息均经认证。

黄小宇对相关网页进行截图并打印后交给公证员保管。

一审庭审中，皇廷公司质证认为对第137552号公证书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为确实有销售包含涉案指称的产品一个仪器，后来已经停止销售；

对一审当庭补交的第7820号公证书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该产品是由贝伽公司生产、销售的并非皇廷公司生产、销售的，从公证书的配件外观可以看出，都是有相关的购买记录，是通过第三人购买的，实际上是贝伽公司生产的，由于贝伽公司今天才提交的新证据，但没有提交相应的证据，该证据并非是2018年9月保全的证据。

诉讼中，贝伽公司称其因实物价值过高，没有购买行为，因此无公证实物在法庭上出示，贝伽公司指出提交的证据材料中自编页52、55-60页的产品图片涉嫌侵权。

一审当庭将前述公证书附件中展示的产品图片（如判决书附件二所示）与涉案专利的专利证书中的图片进行对比，贝伽公司主张案件中专利设计1、2为其保护范围，专利的设计特点透明罩的头盔型，面部方便露出，其头部侧面及后面围成一个球形，面罩的头顶部镶嵌有连接氧气的接头，两个耳部各有一个按钮状接头，经对比，两者在实质上构成相同，没有明显区别，构成侵权。

皇廷公司则认为，被诉侵权产品的外观设计就是一个头盔状的透明头盔。

面部露出头部侧面及后面围成球形顶部，这种头盔设计属于现有设计，早于贝伽公司专利申请时间，贝伽公司的外观专利申请并不富有美感，而且不同于现有设计。

贝伽公司所主张的是外观设计专利，并非发明专利和实用新型专利，其所称的功能性氧气的接口不属于外观专利保护范围，应仅就其图片作为比对。

比对意见如下：贝伽公司的设计图1、2设计为圆柱体，后侧为垂直90度，两侧为圆形小孔，顶部为长条形，而在贝伽公司主张涉案产品中，其立体图为斜体，后视图为斜边，两侧为椭圆形状，顶部为两头宽中间窄的不规则形状，就产品整体对比来看，如同我们日常使用的全包围的安全头盔，与工地简易安全帽的斜顶，两者在外观上不同。

皇廷公司拟证明被诉侵权产品有合法来源，向原审法院提交了如下证据：1.微信聊天记录，该聊天记录显示了皇廷公司的法定代表人与“江东青”的聊天记录，显示“江东青”发送文字请款单给皇廷公司的法定代表人，下方显示银行名称：中国农业银行深圳分行前进路支行，账号6228xxxx5075；

2.顺丰速运单，顺丰单号880375688529，寄件人显示广东省深圳市宝安区西乡九围社区xxxx一楼众联达公司江东青，收件人广东省广州市白云区龙归北村皇子***朱兴强；

3.付款凭证，显示付款方黄彩莲向收款方江东青支付16500元；

4.收款收据，内容显示2018年6月9日，收到皇庭公司交来得3月份透明面罩货款16500元，前述证据拟证明产品是深圳市众联达塑胶模具有限公司生产、销售给皇廷公司，皇廷公司不知道涉及外观专利侵权。

贝伽公司质证认为对证据1真实性、合法性、关联性不予确认，因为聊天双方主体不明，聊天记录的真实性也没有公证，都是自己的截图，微信聊天记录也没有显示合同，根据双方的聊天记录关于产品的图片，图片显示的外观与贝伽公司公证的产品外观是有明显的区别，与案件没有关联性，对证据2真实性、关联性、合法性不予确认，没有完整的寄件名称，寄件物是塑胶壳，名字不符，也没有附产品图片；

对证据3真实性予以确认，关联性不予认可，收款人是江东青，付款人是黄彩莲，与皇廷公司主张的合法来源的供货商名字不符；

对证据4真实性、合法性、关联性不予确认，认为只是收据，不是正规的发票。

对于合理费用的支出，贝伽公司提供了公证费发票2张，金额分别2250元和800元；

委托代理合同及律师费发票6张，金额共55000元。

皇廷公司质证认为公证费的发票的真实性予以确认，关联性不予确认，理由是合同编号与发票的备注是不一致。

另查明，皇廷公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2010年11月10日，经营范围：供应用仪表及其他通用仪器制造;技术进出口;电子元器件批发;光电子器件及其他电子器件制造;货物进出口（专营专控商品除外）;商品批发贸易（许可审批类商品除外）;商品零售贸易（许可审批类商品除外）;家用美容、保健电器具制造;电子产品批发等。

原审法院认为：陈德锋是名称为“吸氧帽”、专利号为ZL201130307384.9的外观设计专利的专利权人，该专利持续缴纳年费，至今合法有效，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利。

贝伽公司获得授权独占许可实施案件专利，并有权以其名义进行维权，其权利应受法律的保护。

关于皇廷公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

故在无相反证据的情况下，贝伽公司提交的137552号和7820号公证书可以作为认定事实的根据。

根据公证书的记载，展馆B区11.3E11号展位即是皇廷公司，且公证书中有该展馆展示被诉侵权产品的图片，故原审法院有理由相信被诉侵权产品系由皇廷公司许诺销售的。

贝伽公司主张皇廷公司还存在制造、销售被诉侵权产品的行为，虽皇廷公司的经营范围包含制造，但未提交进一步证据证实，故原审法院对该主张不予支持。

关于被诉侵权产品是否落入贝伽公司专利权保护范围的问题。

原审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

案件中，被诉侵权设计与涉案专利均为吸氧帽，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。

二者相比较可知，从整体上看，两者均包括透明状的头盔造型和吸氧连接装置，两者均表现为面部露出，头部的两侧及后面形成包围。

两者的区别之处在于：一、被诉侵权设计后侧呈椭圆形，边缘向外延伸，而涉案专利设计后侧呈类似垂直状的圆柱体；

二、被诉侵权设计的头部的氧气装置为两头宽中间窄的不规则形状，而涉案专利设计顶部的氧气连接装置为较短的长条状；

三、被诉侵权设计头部的横条状设计比例与涉案专利有所差别。

对此，原审法院认为，涉案专利设计与被诉侵权产品虽在整体形状上有相似，但产品的整体形状为常见设计，而在吸氧装置形状设计、整体形状的弧度设计、吸氧装置的大小长度比例上存在差别，两者存在明显的差异，根据一般消费者的知识水平和认知能力，通过上述区别点足以引起两者在整体视觉效果上存在显著差异，故两者不相同也不近似。

综合判断，两者在整体视觉效果上存在实质性差异，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

关于皇廷公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

案件中，皇廷公司主张合法来源抗辩，认为被诉侵权产品来源于案外人深圳市众联达塑胶模具有限公司，其提交的证据包括企业信用信息公示报告、聊天记录、付款凭证、收款收据。

首先，皇廷公司未提交证据证明“江东青”的具体身份信息，无法核对该聊天记录中的“江东青”与案外人深圳市众联达塑胶模具有限公司之间的关系；

其次，被诉侵权产品是否为“江东青”或是深圳市众联达塑胶模具有限公司提供的产品，皇廷公司没有提交证据证明其对应性，且该产品上亦未显示有任何信息，根据聊天记录中发送的产品截图与公证书公证的照片看，整体形状存在较大的差异；

再次，发货日期显示2018年3月份，而请款单显示日期为2018年6月，皇廷公司并未对此作出合理的解释。

综上，皇廷公司提供的证据尚不能证明被诉侵权产品系来源于深圳市众联达塑胶模具有限公司，原审法院对皇廷公司的该项抗辩意见不予采纳，故对于皇廷公司提交追加案外人深圳市众联达塑胶模具有限公司为被告的申请，原审法院对此不再进行阐述。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：驳回贝伽公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费9100元，由贝伽公司负担。

二审期间，贝伽公司向本院提交了以下证据：1.涉案被诉产品信息，拟证明涉案被诉产品侵害行为在持续；

2.法院判决案例，拟证明额外增加的设计要素在侵权比对时不予考虑，设计要点可以限定保护产品的部件形状；

3.技术资料，拟证明涉案被诉产品是罩在脸上，而不是戴在头上；

4.专利产品（当庭展示），拟证明吸氧帽的整体头盔状的外形；

5.专利文献CN3657880D，拟证明涉案外观设计的吸氧帽的整体外形设计空间较大；

6、专利文献CN3407423D，拟证明涉案外观设计的吸氧帽的整体外形设计空间较大。

经质证，皇廷公司对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认；

对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关联性；

对证据3-6的真实性、合法性、关联性均不予确认，且认为并非新证据，贝伽公司在一审中没有提交。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2.皇廷公司是否存在生产、销售被诉侵权产品的行为；

3.若皇廷公司构成侵权，应如何承担民事责任。

（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案专利产品为吸氧帽，设计要点在于形状，指定设计1为基础设计。

本案被诉侵权产品也为吸氧帽，与本案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。

贝伽公司在一审中明确主张涉案专利设计1、2为其保护范围。

将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者均为透明状的头盔型面罩，其头部的两侧及后面形成包围，面部露出，面罩的头顶部镶嵌有连接氧气的接头，两个耳部各有一个按钮状接头。

两者在整体形状、组成要素、各要素所处位置、轮廓设计和风格上基本一致，两者的主要区别仅在于：1.被诉侵权设计头部的氧气装置为两头宽中间窄的不规则形状，而涉案专利设计顶部的氧气连接装置为较短的长条状；

2.被诉侵权设计的两个耳部按钮呈椭圆形，而涉案专利设计的呈圆形；

3.被诉侵权设计头部的横条状设计较长，而涉案专利设计的较短。

但根据整体观察、综合判断的原则，在两者整体形状、组成要素、各要素所处位置、轮廓设计和风格上基本一致的情况下，前述区别点仅属于局部细微区别，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有实质差异，两者构成近似。

原审法院认定被诉侵权产品不落入本案专利权保护范围，事实不清，本院予以纠正。

贝伽公司的该项上诉请求有理，本院予以支持。

（二）关于皇廷公司是否存在生产、销售被诉侵权产品行为问题。

贝伽公司主张皇廷公司存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，贝伽公司向原审法院提交了第137552号和7820号公证书予以证实。

根据第137552号公证书的记载，贝伽公司在展馆展示了被诉侵权产品的图片，故原审法院认定皇廷公司存在许诺销售行为，事实清楚，本院予以维持。

从第7820号公证书记载的内容看，皇廷公司在阿里巴巴1688网上公开销售被诉侵权产品，销售价格为每台11200元-12500元，显示可售数量为500台，同时显示累计成交数为4笔，且皇廷公司在一审庭审中亦确认曾销售过一台被诉侵权产品，据此，贝伽公司主张皇廷公司存在销售被诉侵权产品的行为，理据充分，本院予以支持。

皇廷公司在阿里巴巴1688网上销售平台主页上记载有“厂家直销招代理财富热线189xxxx4940”、“广州市皇廷电子科技有限公司专业生产各类美容、养生、减肥美体等仪器”，且皇廷公司的经营范围包含家用美容、保健电器具制造等，故在皇廷公司不能提供被诉侵权产品的合法来源的情况下，贝伽公司主张皇廷公司存在生产被诉侵权产品的行为，有事实和法律依据，本院亦予以支持。

（三）关于皇廷公司因侵权而应承担的民事责任。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

皇廷公司未经许可，生产、销售、许诺销售侵犯贝伽公司涉案专利权的产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明因皇廷公司的侵权行为所遭受的损失或侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本院综合考虑专利权的类型、皇廷公司的侵权行为的性质和情节、经营规模、涉案专利在被诉侵权产品中的贡献大小以及贝伽公司为本案所实际支出的公证费、律师费等合理维权开支等因素，酌定皇廷公司赔偿贝伽公司经济损失及合理开支合计80000元。

对贝伽公司主张的超出上述部分的诉讼请求，本院依法不予支持。

贝伽公司在本案中主张其支出的律师费为55000元，本院认为，虽然其提交的委托代理合同记载的代理费为55000元，但其提供的发票所记载的合同号与上述合同号不一致，且该代理合同所对应的案件除了本案外，还有其他两个案件，故对贝伽公司主张维权支出中的不合理部分，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。

上诉人贝伽公司的上诉理由与请求部分成立，本院对有理部分予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销广州知识产权法院(2018)粤73民初2875号民事判决；

二、广州市皇廷电子科技有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害广州贝伽电子科技有限公司专利号为ZL201130307384.9、名称为“吸氧帽”的外观设计专利权产品行为；

三、广州市皇廷电子科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州贝伽电子科技有限公司经济损失及合理开支合计80000元；

四、驳回广州贝伽电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9100元、二审案件受理费5800元，均由广州市皇廷电子科技有限公司负担。

广州贝伽电子科技有限公司已向原审法院及本院预交上述诉讼费，广州市皇廷电子科技有限公司在履行本判决所确定的付款义务时，径行向广州贝伽电子科技有限公司支付该费用，原审法院及本院不再作收退。

本判决为终审判决。