湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘知民终216号上诉人（一审被告）：长沙市开福区登科洞庭通信营业厅，经营场所长沙市开福区芙蓉北路兵江社区安置地51栋西一号。

经营者：余登科，男，1969年12月5日出生，汉族，户籍地湖南省沅江市。

被上诉人（一审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区E栋厂房一至四层、D栋一层、三层。

法定代表人：刘向东，该公司董事长。

上诉人长沙市开福区登科洞庭通信营业厅（以下简称登科洞庭营业厅）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初4907号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭于2019年7月5日公开开庭进行了审理。

登科洞庭营业厅的经营者余登科到庭参加诉讼，源德盛公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

登科洞庭营业厅上诉请求：撤销一审判决第一、二项，一、二审诉讼费由源德盛公司负担。

事实和理由：1.源德盛公司涉嫌诈骗，提起本案诉讼不合法。

2.实施被诉侵权行为的是长沙市雨花区登科洞庭通信营业厅，不应该将登科洞庭营业厅作为被告。

3.涉案公证程序违法，公证书不应作为定案依据。

4.被诉侵权产品与涉案专利存在区别，不构成侵权。

5.登科洞庭营业厅有合法来源，不应承担赔偿责任，且一审判决确定的赔偿数额不合理。

源德盛公司二审未进行答辩。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止制造、销售以及许诺销售侵犯原告实用新型专利权的“自拍杆”商品行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币10000元；

3.判令被告赔偿原告因制止此次维权所支出的律师费10000元；

4.判令被告赔偿原告因制止此次维权所支出的公证费800元；

5.判令被告赔偿原告因制止此次维权所支出的调查取证费及交通费500元；

6.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：原告系ZL201420522729.0号“一种一体式自拍装置”实用新型专利的专利权人。

该专利申请日为2014年9月11日，授权公告日为2015年1月21日。

2017年8月11日,原告向国家知识产权局交专利年费900元，该项专利尚处有效期内。

上述专利包含13个权利要求。

权利要求1为：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2为：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

权利要求3为：根据权利要求2所述的自拍装置，其特征在于所述伸缩杆包括若干伸缩节。

权利要求4为：根据权利要求3所述的自拍装置，其特征在于所述伸缩杆上端设有一连接头，该连接头与所述伸缩杆的最上端伸缩节一体式设置。

权利要求5为：根据权利要求4所述的自拍装置，其特征在于所述连接头与所述夹持装置转动连接，且转动连接位置设有锁紧装置。

权利要求6：根据权利要求3所述的自拍装置，其特征在于所述伸缩杆的下端设有手持部，该手持部上设有拍摄按钮。

权利要求7：根据权利要求6所述的自拍装置，其特征在于所述手持部包括一防滑区，所述防滑区设有防滑纹。

权利要求8：根据权利要求6所述的自拍装置，其特征在于所述手持部的低端设有电源开关。

权利要求9：根据权利要求7所述的自拍装置，其特征在于所述手持部的底端设有USB接口。

权利要求10为：根据权利要求2所述的自拍装置，其特征在于所述载物台的上表面为前端高后端低的曲面。

权利要求11：根据权利要求10所述的自拍装置，其特征在于：所述夹紧机构设置于所述载物台的上表面的后端，所述折弯部沿所述载物台的上表面的前端方向凸起。

权利要求12为：根据权利要求11所述的自拍装置，其特征在于所述折弯部沿载物台的上表面的前端方向凸起位置设有一提手以及一体式设于提手下方的软垫。

权利要求13：根据权利要求12所述的自拍装置，其特征在于所述提手上设有防滑纹。

2017年8月10日，湖南省长沙市望城公证处出具（2017）湘长望证内字第51340号公证书，载明：2017年8月10日，公证员危某、公证员人员陈某源德盛公司的委托代理人毕文涛、周勇来到湖南省长沙市雨花区中意一路红星大市场大门处一店铺，该店铺悬挂店招为：“中国移动手机专卖店红星大市场店”。

毕文涛以普通消费者身份购买了自拍杆一根和充电宝一个，采用ｐｏｓ机刷卡完成付款，收到购签单一张（商户名：长沙市开福区洞庭通信营业厅），金额146元，收到盖有中国移动手机销售专用票据一张,编号为8804419,金额146元。

为此，原告支付公证费1500元。

一审法院当庭拆封了公证购买的实物，拆封后为一个白色塑料包装袋包装的一个充电宝和一个自拍杆，一张pos机小票签单商户名长沙市开福区洞庭通信营业厅，一张收据（充电宝和自拍杆，共计146元票据加盖了公章）。

自拍杆为纸质包装盒，包装盒外没有生产厂家等信息。

拆开包装盒为一只蓝色的一体式自拍装置，即为本案被控侵权产品。

一审法院组织当事人对被控侵权产品与原告主张的实用新型专利进行了技术比对。

原告在本案中明确主张保护涉案专利的权利要求2，认为被控侵权产品具备涉案专利技术要求2的全部特征。

被控侵权产品特征如下图所示:被告登科洞庭营业厅于2014年07月17日成立，注册类型为个体工商户，注册地址为长沙市开福区芙蓉北路江滨社区安置地51栋西一号，经营范围包括移动电信业务代理服务、场地租赁、通信设备修理、通信设备、电子产品、办公用品的销售、果品及蔬菜、预包装食品的零售。

一审法院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

原告系ZL201420522729.0号“一种一体式自拍装置”实用新型专利的专利权人，其在有效期内的专利权依法应予以保护。

未经专利权人许可，任何单位和个人均不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

本案的焦点问题有：一是关于被诉侵权产品采用的技术方案是否落入原告主张专利权要求保护范围；

二是被控侵权产品是否为被告销售；

三是如果被告构成侵权应如何承担侵权责任。

一、关于被诉侵权产品采用的技术方案是否落入原告主张专利权要求保护范围的问题。

实用新型专利的保护范围以其权利要求内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权产品采用的技术方案如果包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，经比对，被控侵权产品所采用的技术方案包含原告专利权利要求2所记载的全部技术特征，故一审法院认定被诉侵权技术方案落入原告专利权的保护范围。

二、关于被控侵权产品是否为被告销售的问题。

关于被控侵权产品是否为被告销售的问题。

被告当庭认可拆封公证购买的实物，一个充电宝和一个自拍杆为其店中销售的。

且本案中，（2017）湘长望证内字第51340号公证书明确记载了消费者在被告商店购买自拍杆的过程。

因此，结合以上证据，一审法院认定被控侵权产品为被告销售。

被告主张的合法来源无证据予以证实一审法院不予确认；

被告的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。

三、关于被告侵权责任如何承担的问题。

被告销售、许诺销售了侵害原告专利权的产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

原告诉请被告停止销售、许诺销售被控侵权产品的主张，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权行为造成的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因当事人未能提供证据证明原告因被侵权所受到的实际损失或者被告侵权获利的具体数额，原告亦未提供可参照的专利许可费用，一审法院综合考量涉案专利权的类型（实用新型）、侵权行为情节（销售、许诺销售）、被告的经营规模以及原告为维权支出必要合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及含公证费、侵权产品购买费用、律师费在内的合理开支共计10000元。

原告主张律师费的诉讼请求虽未提交律师代理费票据，但考虑到原告确有委托律师诉讼，其必然产生律师代理费，一审法院酌情已在上述金额中予以支持。

除公证费、律师费外的调查取证费、交通费等费用因原告未提交相关凭证，一审法院不予支持。

因本案判决的赔偿金额较小，对原告主张的赔偿律师费、公证费用的合理开支的诉请，一审法院在判决主文中不再进行单列。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款的规定，判决如下：一、被告登科洞庭营业厅（经营者余登科）于判决发生法律效力之日立即停止销售侵害原告源德盛公司ZL201420522729.0号“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的产品；

二、被告登科洞庭营业厅（经营者余登科）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告源德盛公司经济损失及合理维权费用10000元；

三、驳回原告源德盛公司的其他诉讼请求。

一审本案受理费333元，由原告源德盛公司负担156元，被告登科洞庭营业厅（经营者余登科）负担177元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，根据（2017）湘长望证内字第51340号公证书的记载，实施被诉侵权行为的是“中国移动手机专卖店红星大市场店”，该店位于湖南省长沙市雨花区中意一路红星大市场大门处。

虽然该店出具的购签单记载的商户名是“长沙市开福区洞庭通信营业厅”，但该营业厅的经营场所并非是湖南省长沙市雨花区中意一路红星大市场大门处，且余登科二审中也自认实施被诉侵权行为的是其经营的“长沙市雨花区登科洞庭通信营业厅”，故登科洞庭营业厅不是本案适格的被告，源德盛公司以登科洞庭营业厅为被告，一审判决将登科洞庭营业厅列为被告均不符合法律规定，源德盛公司可以依法选择适格被告另行起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初4907号民事判决；

二、驳回源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的起诉。

源德盛塑胶电子（深圳）有限公司预交的一审案件受理费333元予以退还；

长沙市开福区登科洞庭通信营业厅（经营者余登科）以长沙市雨花区登科洞庭通信营业厅名义预交的二审案件受理费333元予以退还。

本裁定为终审裁定。