陕西省高级人民法院民事判决书 (2019)陕民终639号     上诉人(原审被告)：西安中药集团户县公司西街药店，营业场所：户县甘亭镇西大街。

经营者：姜淑芳。

委托诉讼代理人：苏润萍，西安市鄠邑区148法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：袁光移，西安市鄠邑区余下法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路 527 号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱丽娟，上海申浩（西安）律师事务所律师。

            上诉人西安中药集团户县公司西街药店（以下简称户县西街药店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初第1258号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

户县西街药店委托诉讼代理人苏润萍、上海家化公司委托诉讼代理人朱丽娟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人户县西街药店上诉请求：1、依法撤销一审判决；

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

理由：1、涉案《公证书》中只有店面门头照片和购买所得物品的照片一张，无购买的小票，无购买过程的录像、照片、在场人员签字等，不能证明该商品是从本店购买；

2、公证书和产品鉴定书时间存在问题。

根据公证书记载，2016年8月28日，公证员徐静与公证人员韩晋波购买“六神”花露水一瓶，从门头照片看，应当是晚上。

上海家化公司出具鉴定书的时间也为8月28日。

同一天晚上购买涉案侵权产品，同一天出具鉴定书，不符合逻辑。

被上诉人上海家化公司答辩称，涉案公证书符合公证相关程序规定，合法有效，可以认定被控侵权的花露水系户县西街药店销售。

购物小票是否存在不影响户县西街药店的正常销售，户县西街药店以无购物小票就不能证明该商品是从本店购买的上诉理由不能成立。

另外，公证书和鉴定书同一天作出，不违反法律规定，可以作为定案的依据。

综上，户县西街药店销售了假冒的“六神”花露水，侵犯了上海家化公司的商标专用权，一审判决依据法律规定判令上诉人承担赔偿责任符合法律规定。

故请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、被告赔偿原告经济损失19000元；

3、被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用1000元；

4、被告在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯原告注册商标专用权商品给原告造成的不利影响；

5、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1997年，国家工商行政管理总局商标局核准第1116603号“六神”商标，注册人为原告家化公司，核定使用商品为第3类：香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

注册有效期限为自1997年10月7日至2007年10月6日止。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知原告家化公司，其注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。

2007年10月17日，国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。

2016年8月5日，原告家化公司的委托代理人张亚冰向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

2016年8月28日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员徐静、韩晋波与原告委托代理人张亚冰一起，来到位于户县西街（陕西信合旁）一家门头显示为“西街药店”的店内购买“六神”花露水一瓶。

现场购买所得物品经原告家化公司工作人员鉴定后封存在编号为“610”的纸箱内，并交原告家化公司委托代理人张亚冰保存。

2017年1月4日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2017）陕证民字第000550号《公证书》。

《公证书》内所附《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》载明在户县西街陕西信合旁西街药店所购六神花露水属假冒家化公司的伪劣产品。

陕西省西安市汉唐公证处就上述公证收取了公证费1000元。

经比对，被告销售的花露水外包装上使用了与原告商标字体大体相同的“六神”字样。

以上案件事实有（2017）陕证民字第000550号《公证书》、（2013）浙杭西证民字第17591号《公证书》、（2016）沪虹证经字第2127号《公证书》、授权书、发票、庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为，本案涉及以下三个问题：一、原告的诉讼主体资格问题。

根据原审法院查明的事实，原告上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，原告上海家化公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，并取得相应的侵权赔偿。

故上海家化公司作为本案原告的诉讼主体资格适格。

二、被告西街药店是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。

原告上海家化公司为证明被告销售了被控侵权的花露水，向原审法院提交了陕西省汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系本案被告，故可以认定被控侵权的花露水系被告销售。

该商品与涉案第1116603号注册商标核定使用的商品种类相同，其上使用了与第1116603号大体相同的“六神”标识。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，被告未经商标注册人的许可，在其销售的同种商品上有与商标注册人注册商标相同的“六神”字样，属侵犯注册商标专用权的行为，故被告销售被控侵权花露水的行为构成商标侵权。

三、本案民事责任的承担。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

”本案中，被告销售的被控侵权产品侵害了原告商标专用权，原告请求其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，原审法院依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”依据上述规定，由于原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额（含原告为制止侵权支出的合理费用）为10000元。

原告还起诉要求判令被告赔礼道歉、消除影响，因其未能举证证明被告的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、被告西安中药集团户县公司西街药店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为；

二、被告西安中药集团户县公司西街药店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失（含原告为制止侵权支出的合理费用）10000元；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告上海家化联合股份有限公司负担 100元，被告西安中药集团户县公司西街药店负担 200 元。

二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

经审查，该案陕西省西安市汉唐公证处于 2016 年 8 月28日做了保全证据公证，但该公证处却于 2017 年 1 月 4 日即4个多月后才做出本案公证书。

另，本案公证书中确无购物小票。

本院认为，涉案公证书中确无购物小票，公证书亦未做出说明，没有证据证明被控侵权产品系由上诉人销售。

另，《中华人民共和国公证法》第三十条规定“公证机构经审查，认为申请提供的材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日向当事人出具公证书。

但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。

”，经查，该案陕西省西安市汉唐公证处于 2016 年 8 月28日做了保全证据公证，但该公证处却于 2017 年 1 月 4 日即4个多月后才作出本案公证书，已超出了公证法规定的15个工作日的规定。

综上，被上诉人无证据证明上诉人侵权的事实，故其诉讼请求无法得到支持。

综上所述，西安中药集团户县公司西街药店的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(三)项的规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初第1258号民事判决；

二、驳回上海家化联合股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费300元，由上海家化联合股份有限公司负担；

二审案件受理费50元，由上海家化联合股份有限公司负担。

本判决为终审判决。