广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1188号原公诉机关广州市天河区人民检察院。

上诉人(原审被告人)曾某，男，1990年9月1日出生于湖南省新化县，汉族，文化程度大专，户籍住址湖北省武汉市武昌区。

因本案于2015年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月30日被广州市公安局天河区分局取保候审，2016年5月30日被广州市天河区人民法院取保候审，2017年7月4日被广州市天河区人民法院监视居住（不指定居所），2017年7月26日被逮捕，2018年9月15日被广州市天河区人民法院取保候审。

辩护人曾越华，广东江畔律师事务所律师。

广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人曾某犯假冒注册商标罪一案，于2017年7月26日作出（2016）粤0106刑初142号判决，原审被告人曾某不服，向本院提出上诉，本院于2017年12月15日作出（2017）粤01刑终1613号裁定撤销原判决，发回广州市天河区人民法院重新审判。

广州市天河区人民法院于2019年5月8日作出（2018）粤0106刑初70号刑事判决。

原审被告人曾某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见。

本案现已审理终结。

原审判决认定：柯某卡美能达控股株式会社（英文名称：KONICAMINOLTAHOLDINGS,INC.）在中华人民共和国注册第3658417号、第3658411号、第3658282号“”、“KONICAMINOLTA”、“”商标核定使用商品第2类印刷油墨、文字处理机用墨盒等，有效期分别为2006年2月7日至2016年2月6日、2008年7月7日至2018年7月6日、2008年3月21日至2018年3月20日。

施乐公司（英文名称：XEROXCORPORATION）在中华人民共和国注册第6775546号、第3303020号、第3303023号、“FUJIXEROX”、“富士施乐”商标核定使用商品第2类调色剂、干墨、印刷机用墨等，有效期分别为2010年5月28日至2020年5月27日、2014年5月6日至2024年5月6日（续展）、2014年5月6日至2024年5月6日（续展）。

2015年3、4月始，被告人曾某为牟取非法利益，在未经“”（即“KONICAMINOLTA”，以下简称“柯某卡美能达”）、“”（以下简称“富士施乐”）注册商标所有人许可的情况下，以其租赁的位于本市天河区仓库（即加工厂兼仓库）作为窝点，通过使用机器工具将非上述注册商标的碳粉灌装成假冒上述注册商标的碳粉，再包装封口为成品，对外销售牟利。

期间，同案人曾某2、陈某（均另案处理）先后受雇佣在上述窝点从事灌装、包装碳粉的行为。

2015年4月21日，公安机关在上述窝点抓获被告人曾某及同案人曾某2、陈某，并现场查获带“柯某卡美能达”注册商标标识的七种型号（型号：TN616K、TN616M、TN615C、TN101A、TN615M、TN615Y、TN615K）碳粉共185支、带“富士施乐”注册商标标识的九种型号（型号：CT202102、CT202101、CT202104、CT202103、CT202202、CT202200、CT202199、CT200568、013R00655）碳粉共109支，以及作案工具封口机1台、吹风机1台、电子称1台、感应封口机1台、漏斗1个、勺子1个等物品。

经鉴定，上述查获294支带“柯某卡美能达”、“富士施乐”注册商标的碳粉除型号为013R00655的8支“富士施乐”碳粉无法确认是否为正品外，其余286支碳粉均系假冒注册商标的产品；

经统计，货值共计人民币130517.5元。

原审判决根据原公诉机关提供的被害单位委托报案人马玉梅的陈述及其提供的报案材料；

证人曾某1、谭某、吴某、曾某2、陈某的证言及辨认笔录；

经证人曾某1、谭某、吴某以及同案人曾某2、陈某辨认确定，并经被告人曾某签名确认的公安机关制作的案发现场（天河区五山路135号天立大厦三楼K302房商铺、天河区岑村松岗大街十巷6号一楼的1号、6号仓库）照片、侵权产品（附着注册商标标识的碳粉及包装物纸箱等）照片、作案工具（封口机、吹风机、电子称、感应封口机、漏斗、勺子）照片；

公安机关调取的《企业法人营业执照》、《租赁合同》、《仓库租赁合同》；

公安机关出具的《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》、《（委托扣留）物品保管清单》、《广州市天河区五山路135号天河科技街K302商铺被扣押物品复核单》以及《广州市天河区岑村松岗大街十巷2号大院6号一楼仓库被扣押物品复核单》；

被侵权单位提供的授权委托书（代理人委托书、授权书）、报案材料、公证书、企业法人营业执照、相关商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、未授权声明、鉴定报告等；

重新鉴定材料【包括提取笔录及现场取样录像，柯某卡美能达（中国）投资有限公司的鉴定证明及授权委托书，富士施乐（中国）有限公司鉴定报告、价格参考、未授权声明、授权委托书、营业执照；

松下电器（中国）有限公司的鉴定证明、授权委托书、营业执照，京瓷办公设备科技（东莞）有限公司鉴定报告、授权书，理光（中国）投资有限公司鉴定证明、委托书、公证书】；

广州市公安局天河区分局提取的送货单、销售单；

被告人曾某提供的的喜美（香港）有限公司出具的《产品证明函》、发票等；

被告人曾某提供的“杰利达”的商标注册证及相关照片；

被告人曾某提供的广州印友数码科技有限公司的《授权书》、《销售单》以及产品照片等；

公安机关的说明材料；

被告人曾某的供述及其抓获经过等证据作为认定上述事实的依据。

原判据此认为，被告人曾某未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

缴获的侵权产品及作案工具依法予以没收。

根据被告人曾某的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、被告人曾某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七万元。

二、缴获假冒“柯某卡美能达”、“富士施乐”注册商标的碳粉共286支以及作案工具封口机1台、吹风机1台、电子称1台、感应封口机1台、漏斗1个、勺子1个，均予以没收。

上诉人曾某上诉称：1、涉案产品均系其从正规公司通过正规渠道进货，且均有相关的进货单、物流单及打款记录予以证实；

2、证人对其加工、生产假冒注册商标产品的指证均不属实，请求二审法院对其判处无罪。

其辩护人提出：1、侦查机关查获的容器只有塑料袋袋状容器并无罐状物容器，且送料袋物证照片并无显示是“柯某卡美能达”、“富士施乐”产品，对于涉案产品的来源曾某已释明，其无生产、加工假冒注册商标的行为；

2、公安机关先抓人再取证，涉案证物存在被污染的可能证，存在程序违法的行为，应对曾某有罪供述、证人证言及侦查机关违反程序获取物证等相关非法证据予以排除；

综上，曾某不构成假冒注册商标罪。

经审理查明，原审判决认定上诉人曾某未经注册商标所有人许可，结伙在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人曾某及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人曾某及其辩护人提出应对证人证言等非法证据予以排除的意见。

经查，公安机关根据新诤信公司的报案在曾某的店铺和仓库缴获涉案产品，并针对涉案证物可能被污染及鉴定程序可能存在违法等问题，由公安机关连同法院、检察院工作人员及曾某的辩护人、被侵权单位人员到提取地点取样后委托相关机构重新作出鉴定；

至于曾某作出的有罪供述及证人证言，曾某及其辩护人均无法提供可能存在非法取证的相关线索，故曾某及其辩护人提出对相关证据予以排除的意见据理不足，本院不予采纳。

2、关于上诉人曾某及其辩护人提出其公司产品均系从正规公司通过正规渠道进货，有相关发票、销售单等单据予以证实的意见。

经查，曾某提供的喜美（香港）有限公司有具的《产品证明函》及发票仅能证实其曾向该公司购买过相关产品，无法证实其销售与被扣押的产品均系从该公司购买，与其加工、生产假冒注册商标产品并无必然的联系，且其无法合理解释在涉案加工场将涉案注册商标碳粉与外包装分离储存的理由及要求同案人曾某2、陈某灌装、包装外文品牌碳粉的行为；

在曾某自称系正品的销售单上有吴某的销售明细，与吴某指证曾某生产、加工假冒注册标商产品并向其出售的行为相矛盾。

综上，上诉人曾某及其辩护人提出的该项意见据理不足，本院不予采纳。

3、关于上诉人曾某是否构成假冒注册商标罪的问题。

经查，现场查获的涉案侵权产品照片及复核清单可证实查获的是外包装附着完整“柯某卡美能达”、“富士施乐”注册商标标识的碳粉以及用于灌装、包装碳粉的封口机、电子称等工具；

同案人曾某2、陈某受雇于曾某在仓库内加工、生产碳粉等产品，均指证系受曾某指使使用涉案工具将碳粉灌装到塑料包装袋，再对外搬运、销售；

证人吴某证实其向曾某所经营的公司及地下加工场购买办工耗材，加工场内有生产、加工假冒“施乐”、“柯某卡美能达”等品牌的墨盒及工具，并有查获的销售单据予以佐证；

鉴定证明及报告证实被查获扣押的绝大多数附着“柯某卡美能达”、“富士施乐”注册商标的产品系假冒注册标商的；

曾某的辩解意见无相关证据支持，缺乏可信度。

综上，本案相关证据足以证据曾某指使同案人通过加工、生产假冒注册商标的碳粉，并包装销售，其行为已构成假冒注册商标罪。

原判已对曾某的行为构成假冒注册商标罪作出了详细的阐述，并综合本案证据根据曾某提供的具体销售价格对其犯罪数额作出认定，本院予以确认。

上诉人曾某及其辩护人提出不构成犯罪的意见据理不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人曾某未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册标商罪。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。