山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终476号上诉人（原审原告）：福州明视眼镜有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路88号十三层。

法定代表人：陈雄伟，董事长。

委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：五莲县明视眼镜店，经营场所山东省日照市五莲县育才路西首。

经营者：王鹏，男，1985年2月12日出生，汉族，住山东省五莲县许孟镇小王疃村169号。

上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称福州明视公司）因与上诉人五莲县明视眼镜店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初192号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条规定，民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。

本案中，一审法院审理时存在以下问题：一、遗漏当事人诉讼请求。

本案中，福州明视公司明确其起诉主张的不正当竞争行为是指五莲县明视眼镜店将“明视眼镜”注册为企业名称中的字号，即使不突出使用，也会误导公众，构成不正当竞争。

但一审法院认定的是五莲县明视眼镜店将与涉案商标相同的“明视眼镜”文字作为企业字号，在相同或类似商品上突出使用造成相关公众产生误认，构成商标侵权的同时也构成不正当竞争。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品突出使用，容易造成相关公众产生误认的，属于侵害商标专用权的行为。

一审法院认定该行为构成不正当竞争没有法律依据，且与福州明视公司的起诉主张不符，属于遗漏当事人诉讼请求。

二、未查明相关事实。

五莲县明视眼镜店于2009年9月10日注册成立，要认定五莲县明视眼镜店在注册成立时使用“明视眼镜”作为企业字号主观上是否具有攀附福州明视公司涉案商标知名度的故意，则应当审查福州明视公司的涉案商标在2009年之前是否已经具有较高的知名度和影响力，进而判断五莲县明视眼镜店使用其企业名称是否构成对福州明视公司的不正当竞争，一审法院对上述相关事实均未进行审查。

三、对证据的审查认定不当。

福州明视公司为证明其涉案商标具有较高的知名度和影响力，一审中提交了福建省著名商标证书及其所获奖项和大事记，但其提交的所获奖项和大事记系福州明视公司自行打印，证据内容属于当事人陈述，在没有相关奖励证书、文件或宣传报道等证据佐证的情况下，其真实性无法确认，一审法院未进行核实即予以采信不当。

综上，一审判决认定基本事实不清。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初192号民事判决；

二、本案发回山东省日照市中级人民法院重审。

上诉人福州明视眼镜有限公司预交的二审案件受理费2300元、上诉人五莲县明视眼镜店预交的二审案件受理费50元，均予以退回。