广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终293号上诉人（一审被告）：广州市白云区太和好燚福商店,经营场所广东省广州市白云区*********自编3号。

经营者：郑非，男，1980年7月28日出生，汉族，住河南省淮阳县冯塘乡双郑庄**。

委托诉讼代理人：钟秋帆，女，1996年4月7日出生，汉族，住广东省廉江市***********。

系该司员工。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。

法定代表人：吕某1。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴迪，广东法制盛邦律师事务所实习律师。

上诉人广州市白云区太和好燚福商店（下称好燚福商店）与被上诉人中粮集团有限公司（下称中粮集团）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初11419号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，好燚福商店向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判好燚福商店不需要支付中粮集团14000元；

一二审诉讼费由中粮集团负担。

主要上诉事实与理由：（一）涉案被诉侵权产品的标识没有侵害涉案第70855号、第4443289号、第7859363号、第7859361号商标。

商标作为独立的整体，不能仅对比局部而忽视整体，被诉侵权产品标识的使用情况明显区别于中粮集团前述商标，没有侵害其商标专用权。

（二）一审认定的赔偿数额不应支持。

1.关于合理费用。

中粮集团没有提供公证费及律师服务费的发票，应承担不利后果。

对于商标权权属的证明公证时间发生在侵权行为取证之前，与本案的合理费用不具有关联性。

中粮集团因一份相同的关于公证购买的文书分别提出四个不同的诉讼，一审判决均支持了同一公证费用为重复支持。

2.关于经济损失。

中粮集团没有实际经济损失。

（三）一审判决认定的实际责任人错误。

2013年11月19日郑非与付贤贤就好易福超市（现变更为好燚福商店）签订《承包合同书》，承包期间为2013年12月1日至2016年12月1日，付贤贤为实际经营者，郑非并不参与商店的管理。

因此，法院应当追加付贤贤为民事责任主体。

中粮集团答辩称:中粮集团在一审中已经进行了商标比对，认为二者相似，好燚福商店的行为侵害了中粮集团的商标权。

一审法院已经将相关费用合理分摊到每个案件中，不存在重复计算重复支持的问题，判决的赔偿数额合法。

根据法律规定，经营者在从事经营过程中应当悬挂营业执照，其意义在于公示公信，让消费者能够清楚了解到店铺的经营者责任人。

本案中好燚福商店在其经营的店铺中悬挂了自身的营业执照，那么就应当对其经营行为产生了法律后果，承担相应的法律责任。

中粮集团向一审法院起诉请求判令：1.好燚福商店立即停止销售侵害中粮集团第70855号、第8155736号、第12177356号、第6606025号、第4443289号、第7859363号和第7859361号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

2.好燚福商店赔偿中粮集团经济损失40000元，维权合理开支包括律师费、公证费、差旅费等共计10000元；

3.好燚福商店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实:一、关于中粮公司主张的商标的注册及知名度情况第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标在商品国际分类中为第33类：白酒、露酒、葡萄酒。

后经国家工商行政管理总局商标局核准，注册人名义多次变更；

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第70855号商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中粮公司。

2012年9月24日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第70855号商标续展注册，续展注册有效期至2023年2月28日。

第12177356号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌等，注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。

第6606025号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：葡萄酒、白兰地，威士忌酒等，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日止。

第4443289号“”注册商标的注册人为中国粮油食品（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒（截止），注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日,续展注册有效期至2027年8月13日。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第4443289号商标变更注册人名义为中粮公司。

第8155736号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期自2011年3月28日至2021年3月27日止。

第7859361号“HUAXIA”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期自2011年1月7日至2021年1月6日止。

第7859363号“华夏”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期自2010年12月21日至2020年12月20日止。

二、关于中粮公司主张的侵权行为情况2016年3月1日，中粮公司向北京市国立公证处申请办理保全证据公证。

同年3月8日，公证人员与中粮公司的委托代理人刘洪兰来到位于广东省广州市白云区*********旁一门面标示有“好易福生活超市”等字样的商店，见该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“广州市白云区太和好易福商店”。

在公证人员的监督下，刘洪兰在该商店购买了商品，取得了购物小票一张。

随后刘洪兰将上述所购商品及所获票据交由公证人员保管。

公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，使用公证处封条将上述所购商品、单据原件封存后交由申请人保管。

2016年5月16日，上述公证处出具（2016）京国立内证字第6465号公证书，证明上述所述与实际情况相符，公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。

公证书附件显示有：电脑小票一张，内容为：烟台18年金装华夏，单价43.8元；

金装92华夏干红12%，单价38.8元；

烟台15年金装华夏，单价38.8元，烟台12年金装华夏，单价32.8元。

经当庭查看公证封存实物:中粮公司明确本案被诉侵权产品为“18年橡木桶金装华夏解百纳干红葡萄酒”一瓶。

瓶身正面左方显示有竖向的“金装华夏”字样，该四个字在深红色背景的方框内，方框下方有伸向右侧的金色条带；

标签中间显示有城墙、烽火台、山体、尖塔组合图案，瓶身正面标签下方显示有“华夏逢盛世”字样；

正面标签中部显示有“HUAXIAWINE解百纳干红葡萄酒18年橡木桶”字样、背面标签上显示有横向的“金装华夏”字样，下方显示有“烟台华夏长城葡萄酒有限公司出品”字样。

经庭审质证，中粮公司主张：被诉侵权产品瓶身在正面标贴左上方及背面标贴上方有较大字体书写的“金装华夏”字样，与涉案第8155736号注册商标标识使用文字相同、书写方式基本一致，整体构成近似；

其中“华夏”二字采用繁体书写形式，与涉案第4443289号注册商标标识书写方式一致，整体构成近似。

在瓶身正面标贴中央有城墙、烽火台、树木、尖塔等图案，与涉案第12177356号注册商标标识中图案构成要素基本相同，各构成要素在整体图案中排列、设计基本一致，与该商标近似，其中城墙蜿蜒曲折，与烽火台相连，在山体之上，与涉案第70855号注册商标标识中长城图案近似。

在瓶身正面标贴下方有“华夏逢盛世”字样，其中“华夏”二字书写方式与涉案第7859363号注册商标标识基本相同构成近似。

在瓶身正面标贴左上方有一竖直的长方形图案，该图案右下角有一金色条带状且向右侧延伸的图案，该图案设计与涉案第6606025号注册商标标识基本一致，整体构成近似。

在瓶身正面标贴中央图案下方有英文大写字母“HUAXIA”字样，与涉案第7859361号注册商标标识基本一致，构成近似；

中粮公司明确被诉侵权产品的上述使用行为构成了商标侵权。

三、关于中粮公司主张的经济损失情况及其它查明的事实中粮公司主张本案经济损失40000元，维权合理开支10000元，包括律师费、公证费及差旅费等，未提交书面证据。

另查：好燚福商店为个体工商户，经营者郑非，经营场所位于广州市白云区*************，注册日期为2013年*月11日，经营范围为预包装食品零售、乳制品零售、百货零售（食品零售除外）、日用杂品综合零售等。

诉讼中，好燚福商店主张该店铺在公证取证时的实际经营者为案外人付贤贤，并提交甲方为付贤贤，乙方为郑非的《承包合同书》一份，该合同显示：双方就好易福超市承包事宜签订协议，超市地址广州市白云区**********口自编金径路1-3号，承包期限自2013年12月1日至2016年12月1日。

好燚福商店确认其于2016年10月份收回店铺经营，已经停止销售被诉侵权产品。

经过庭审质证，中粮公司对上述合同的真实性不予确认，主张无法核实该合同另一方的身份存在情况，也无证据证明该合同是否实际履行，该合同约定地址与好燚福商店工商登记地址不一致，故在本案中不要求追加案外人付贤贤为好燚福商店承担侵权责任。

一审法院认为：中粮公司作为第70855号“”、第12177356号“”、第6606025号“”、第4443289号“”、第8155736号“”、第7859361号“HUAXIA”、第7859363号“华夏”注册商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

一、关于被诉侵权产品是否构成侵权的认定问题《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，即商品包装上标识的使用行为，如果构成识别商品来源的作用，应认定为商标性的使用。

本案中，中粮公司享有的涉案注册商标核定使用商品类别均为第33类，与本案被诉侵权产品葡萄酒的类别相同。

中粮公司的第70855号“”、第12177356号“”注册商标标识包括有城墙、山林、塔楼的组合图案，经比对，被诉侵权产品瓶身在正面标贴中央显示的城墙、烽火台、树木、尖塔等组合图案与上述注册商标的图案部分，在城墙、山林总体图案构成上构成近似；

被诉侵权产品瓶身正面左方显示有竖向的“金装华夏”字样，该四个字在深红色背景的方框内，方框下方有伸向右侧的金色条带，该标识与第8155736号“”注册商标标识文字及字体均完全相同，与第4443289号“”注册商标标识“华夏”二字字体完全相同，与第6606025号“”注册商标标识相比，该注册商标的主要识别部分应为图案中的“长城”文字，二字差别较大；

被诉侵权产品正面标签下方显示的“华夏逢盛世”中的“华夏”文字与第4443289号“”、第7859363号“华夏”注册商标标识的问题构成相同；

被诉侵权产品瓶身正面标签中部显示的“HUAXIAWINE解百纳干红葡萄酒18年橡木桶”中的“HUAXIA”字样与第7859361号“HUAXIA”注册商标标识主体部分完全相同；

被诉侵权产品瓶身背面标签上显示有横向的“金装华夏”字样，与第4443289号“”注册商标标识“华夏”二字字体完全相同，与第8155736号“”注册商标标识文字及字体均完全相同，只是字体排列方向的差异。

被诉侵权产品的上述使用情况，极易导致相关公众误认为被诉侵权产品与中粮公司的注册商标有特定的联系，为中粮公司或其授权所生产、销售，故一审法院认定被诉侵权产品属于侵害了中粮公司上述第70855号“”、第12177356号“”、第4443289号“”、第8155736号“”、第7859361号“HUAXIA”、第7859363号“华夏”注册商标专用权的商品。

二、关于好燚福商店是否侵害了中粮公司涉案商标专用权的认定问题本案中，中粮公司的委托代理人从涉案店铺购买被诉侵权商品的行为经过公证人员的公证，店铺内悬挂有好燚福商店的营业执照，经营地址与好燚福商店工商登记地址一致，在无其他相反证据的情况下，一审法院对此予以确认。

虽然好燚福商店抗辩被诉侵权产品是由该店的承包者销售的，并提交了《承包合同书》，其不应承担侵权责任，但是好燚福商店未提交充分证据证明上述合同的真实性及该合同有实际履行，故一审法院对其抗辩不予采信。

基于举证期限内，好燚福商店未提交销售合同、发票等相关证据证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，根据上述分析和认定，好燚福商店销售的被诉侵权产品属于侵害中粮公司第70855号“”、第12177356号“”、第4443289号“”、第8155736号“”、第7859361号“HUAXIA”、第7859363号“华夏”注册商标专用权的商品。

好燚福商店销售被诉侵权产品的行为属于侵害中粮公司享有的上述注册商标专用权的行为。

现中粮公司要求好燚福商店立即停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

举证期限内，中粮公司未举证证实好燚福商店有库存侵权商品的外包装盒和相关标志，中粮公司主张好燚福商店销毁侵权商品的外包装盒和相关标志的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

三、关于赔偿数额的认定问题首先，关于合理费用，虽然中粮公司未提交相关证据，考虑到其确有进行公证取证、公证购买和委托律师出庭，必将产生相应的费用，故一审法院对中粮公司主张相关费用酌情予以支持。

其次，关于经济损失，因无证据证实中粮公司因侵权行为所受损失或好燚福商店因侵权所获利情况，一审法院综合考虑注册商标的权利状况、侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型、销售价格及好燚福商店经营规模、为制止侵权所应支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定好燚福商店侵权赔偿数额为14000元（含维权合理开支）。

对于超出部分的数额，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于判决生效之日起，好燚福商店立即停止销售侵害中粮集团第70855号“”、第12177356号“”、第4443289号“”、第8155736号“”、第7859361号“HUAXIA”、第7859363号“华夏”注册商标专用权的商品；

二、于判决生效之日起三日内，好燚福商店赔偿中粮集团经济损失14000元（含维权合理开支）；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由中粮集团负担900元，好燚福商店负担150元。

二审中,好燚福商店向本院提交了银行明细清单以及村委会证明,拟证明在涉案期间好燚福商店由付贤贤承包经营。

中粮集团对前述证据的真实性合法性没有异议，对关联性存有异议，认为包括银行清单所显示的收付款时间不能与《承包合同书》时间对应、付贤贤本人没有到庭作证，该村委证明只能证明《承包合同书》所述地址与好燚福商店经营地址一致，与本案争议没有直接关系。

本院经审查，一审法院认定事实有充分的依据，本院予以确认。

根据好燚福商店提交的证据，本院补充查明：广州市白云区******民委员会于2018年10月29日出具一份《证明》称，村民谢卓明的房屋位于广州市白云区************，与广州市白云区*************属同一地址。

2015年5月至2016年9月期间，郑非通过个人账户陆续收到“付*贤”支付的款项。

另，中粮集团第70855号、第4443289号、第7859363号、第7859361号注册商标标识与被诉侵权标识见本判决书附图1及附图2。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议问题是：1.好燚福商店是否实施了销售侵犯中粮集团第70855号、第4443289号、第7859363号、第7859361号注册商标专用权商品的行为；

2.案外人“付贤贤”是否为本案必要共同诉讼当事人；

3.一审判决认定的赔偿数额是否合理。

一、关于好燚福商店是否实施了销售侵犯中粮集团第70855号、第4443289号、第7859363号、第7859361号注册商标专用权商品行为的问题好燚福商店销售了涉案被诉侵权产品，此为不争事实。

被诉侵权产品为葡萄酒，与中粮集团第70855号、第4443289号、第7859363号、第7859361号注册商标被核定使用的商品为相同商品。

被诉侵权产品上有多个标识，在隔离状态之下进行对比，被诉侵权产品瓶身上的较大繁体字“金装华夏”与中粮集团第8155736号注册商标相同，其中“华夏”亦与中粮集团第4443289号注册商标相同，被诉侵权产品瓶身上的“HUAXIAWINE”与第7859361号注册商标相同。

瓶身上的组合图案与中粮集团第70855号注册商标相关元素近似，且中粮集团第70855号为驰名商标，以一般消费者的注意力为标准，容易导致混淆。

因此，一审法院认定好燚福商店销售了侵害中粮集团第70855号、第4443289号、第7859363号、第7859361号注册商标专用权的商品正确，本院予以维持。

二、关于案外人“付贤贤”是否应为本案必要共同诉讼当事人的问题好燚福商店上诉认为，在本案侵权行为发生期间登记经营者郑非将好燚福商店给案外人“付贤贤”承包经营，“付贤贤”是责任主体，应当参加本案诉讼。

本院对此认为，好燚福商店提供了《承包合同书》、银行转账流水明细以及村委会出具的《证明》，可以初步证明“付贤贤”与郑非约定在2013年12月1日至2016年12月1日期间由“付贤贤”经营位于好燚福商店现登记地址上的商店，而2015年5月至2016年9月期间郑非通过个人账户陆续收到“付*贤”支付的款项，但是，好燚福商店没有提供“付贤贤”的身份信息，不能表明其是明确的当事人，且尤为重要的是，好燚福商店是个体工商户，其在涉案侵权行为发生之时以是该字号对外经营进行民事活动的，作为权利人的中粮集团并不清楚好燚福商店的登记经营者是否有将执照转包他人经营的行为，取证过程亦没有任何证据表明实际实施侵权行为者的信息。

综合前述，在好燚福商店不能披露“付贤贤”是否明确主体且权利人中粮集团确认不追加案外人“付贤贤”为当事人的情况下，一审法院认定好燚福商店是责任主体正确。

一审法院没有将“付贤贤”追加为本案当事人参加诉讼，没有违反程序法的规定。

三、关于一审判决认定的赔偿数额是否合理的问题好燚福商店销售侵害中粮集团多个注册商标专用权的商品，综合考虑好燚福商店的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间及侵权区域等情形节，一审法院酌定好燚福商店赔偿中粮集团经济损失及合理维权费用14000元，该赔偿数额合理，本院予以维持。

一审法院已经对合理维权费用作了充分考虑。

虽然中粮集团没有提出相关发票，但该部分合理开支是实际已发生的。

综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由广州市白云区太和好燚福商店负担。

本判决为终审判决。