广东省深圳市龙岗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0307刑初2512号 公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人何某，男，1991年1月4日生，汉族，大专文化，中共党员。

因涉嫌假冒注册商标罪于2019年1月5日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留；

因涉嫌假冒注册商标罪，经深圳市龙岗区人民检察院批准，于2019年2月2日逮捕。

辩护人李东海，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

辩护人陈新玉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2019]2231号起诉书指控被告人何某犯假冒注册商标罪，于2019年7月10日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员赵倞出庭支持公诉，被告人何某及辩护人李东海、陈新玉到庭参加了诉讼，现已审理终结。

公诉机关指控：2018年11月开始，被告人何某在华强北市场收购旧的vivo二手手机，并雇佣工人徐某、李某、邓某、周某（均被相对不起诉）在龙岗区坂田长坑区某地，对vivo手机进行翻新、组装，再进行销售。

2019年1月4日，民警在坂田长坑区某地抓获被告人何某，并缴获假冒vivo手机76部，假冒vivo手机后盖467个、假冒vivo手机屏幕总成200个，用于翻新的原材料vivo旧手机及半成品手机共696部，假冒vivo商标亮片21个，假冒vivo手机包装盒5个。

民警在被告人何某的电脑中提取出货记录单。

按照实际销售价格计算，现场缴获的假冒vivo手机的销售价值为19500元；

经统计，已经销售的假冒vivo手机的销售价格为110173元。

被告人何某非法经营数额共计129673元。

公诉机关认为，被告人何某未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任，并建议对被告人何某判处二年以下有期徒刑，并处罚金。

辩护人李东海、陈新玉提出如下辩护意见：1、被告人何某法律意识淡薄，主观犯罪故意较小，客观社会危害较小；

2、被告人何某认定的非法经营所得金额不准确，应当扣减合法所得金额。

被告人何某在从事二手手机回收过程中，只从事vivo部分型号二手机的回收，其回收的二手机为vivo原厂原件，并非侵权或假冒产品。

何某在维修过程中，也只是更换了部分配件，手机的核心部件和主要部件均维持原厂原件，未进行造假或侵权。

因此认定非法经营所得应当扣减原厂原件的二手机价值，应当扣减被告人何某未更换商标只进行维修的二手机价值。

被告人何某对外销售手机并非全部为假冒手机，其中有一部分功能正常的vivo手机并未更换任何部件，仅对其简单清理干净后就对外卖出，该部分手机并非为vivo假冒手机，故该部分价值应予以剔除。

3、被告人何某在案发时仅仅从事假冒注册商标2个月左右且其仅仅将手机的后盖进行更换，并未影响、破坏手机结构，未影响手机性能及欺诈消费者，其行为社会危害性较小，且其所获得利润基本用于房租、人员工资等费用，实际并未获得利润；

4、被告人何某其系家庭唯一经济来源，需要赡养老人及抚养幼子，现其妻文化程度不高，自其被拘留后家庭生活日益贫困，考虑到其现已经实际羁押8个月，其已经收到应当的惩罚，恳请法院对其进行从轻处罚；

5、被告人何某系初犯、偶犯，其到案后如实供述所涉嫌的罪行，并且多次找到维沃公司表示道歉并祈求谅解；

何某社会表现一向良好，其此前曾入伍当兵，在部队表现良好，并在部队曾经荣立个人三等功等多次荣誉称号，其为国家做过贡献，退伍后法律意思淡薄才误入歧途，其现在法庭上认罪认罚，并表示自愿交纳罚金，恳请法院给其一个改过自新的机会，恳请法院判处被告人何某一年以下有期徒刑或者缓刑。

经审理查明，第15180323A号“vivo”商标的注册人系维沃移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括成套无线电话机；

电话机；

可视电话；

手提电话等，有效期限自2016年4月21日至2026年4月20日。

2018年11月开始，被告人何某在华强北市场收购旧的vivo二手手机，并雇佣工人徐某、李某、邓某、周某（公诉机关已对四人作出不起诉决定）在龙岗区坂田长坑区某地，对vivo手机进行翻新、组装，在进行销售。

2019年1月4日，民警在坂田长坑区某地抓获被告人何某，并缴获vivo手机X6D4GB+32GB31部；

vivo手机X6A4GB+32GB10部；

vivo手机X5ProD2GB+16GB35部；

vivo手机后盖X6S28个；

vivo手机后盖X6D7个；

vivo手机后盖X6A7个；

vivo手机后盖X5ProD425个；

vivo屏幕总成X5ProD130个；

vivo屏幕总成X6D70个；

vivo旧手机（X6D、X6A、X5ProD）625部；

vivo半成品手机（X6D、X6A4GB+32GB）28部；

vivo半成品手机（X5ProD2GB+16GB）43部；

vivo手机商标21个；

台式电脑1部；

翻新手机工具1批；

vivo手机包装盒5个；

账本18本；

OPPO手机R82072GB+16GB1部；

OPPO屏幕总成6个；

OPPO旧手机R9tm5部。

民警在被告人何某的电脑中提取出货记录单。

按照实际销售价格计算，现场缴获的假冒vivo手机的销售价值为人民币19500元，已经销售的假冒vivo手机的销售价格为人民币110173元，被告人何某非法经营数额共计人民币129673元。

另查，被告人何某家属于2019年9月17日自愿缴纳了罚金人民币七万元。

再查，被告人何某于2008年参军入伍，服役两年，期间获得个人三等功一次，优秀士兵等荣誉，2010年12月经批准退出现役，服预备役。

上述事实，有抓获经过、被告人身份信息、询问笔录、扣押决定书及清单、检查笔录、搜查笔录、证人何某勇的证言及辨认笔录、二手手机出货记录、商标注册证、银行卡交易记录截图、物证照片、现场勘验检查笔录及照片、维沃移动通信有限公司和OPPO广东移动通信有限公司出具的《鉴定报告》、《未授权声明》、被告人何某的供述和辩解等证据证实，证据确实、充分，足以认定。

本院认为，被告人何某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

辩护人辩称本案非法经营数额应当扣减被告人何某回收二手原装手机的合法所得价值的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

鉴于被告人何某犯罪情节较轻，归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度良好，自愿缴纳罚金，有较好悔罪表现，综合其犯罪情节、认罪悔罪态度以及服役期间的表现情况，本院认为其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予从轻处罚并宣告缓刑。

综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人何某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。

（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

） 二、随案移送的假冒“vivo”注册商标的手机、手机后盖、屏幕总成等（详见移送清单），予以没收处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。