河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫03刑初34号公诉机关河南省洛阳市人民检察院。

被告人赵兴容，女性，1973年5月10日出生，汉族，小学肄业，无业，住郑州市金水区（户籍所在地贵州省遵义市习水县）。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年11月1日被武陟县公安局刑事拘留；

因涉嫌假冒注册商标罪，经武陟县人民检察院批准，于2018年12月7日由武陟县公安局执行逮捕。

辩护人焦占营，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

辩护人林玉洁，河南科言律师事务所律师。

河南省洛阳市人民检察院以洛检四部刑诉〔2019〕1号起诉书指控被告人赵兴容犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

洛阳市人民检察院指派亢平、祁珊珊出庭支持公诉，被告人赵兴容及辩护人焦占营、林玉洁到庭参加诉讼。

现已审理终结。

洛阳市人民检察院指控：2018年5月4日，被告人赵兴容为谋取非法利益，以每件收取920元加工费的价格，为肖某、王某1（二人已判决）非法加工灌装二十件53%vol飞天茅台酒，2018年5月5日，王某1通过微信转账实际支付赵兴容加工费1万元。

后肖某、王某1以101600元的价格将酒卖于他人，2018年5月5日，侦查机关将涉案的二十件假茅台酒依法扣押。

经鉴定，涉案的二十件53%vol飞天茅台酒不是贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司生产包装的产品。

2018年11月1日，被告人赵兴容在郑州市小夏街磨李社区被警方抓获归案。

针对上述指控，公诉机关分别出示了物证；

书证；

证人证言；

被告人赵兴容的供述与辩解；

鉴定意见；

现场勘验笔录及照片等相关材料。

公诉机关认为被告人赵兴容未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，销售数额达101600元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

特提起公诉，请求依法判处。

被告人赵兴容对其犯罪事实、罪名、数额均不持异议，其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人积极配合侦查机关侦查，主动、如实供述自己的罪行，符合刑法67条第三款的规定，构成坦白，依法可从轻处罚；

2、被告人违法所得数额仅一万元，不构成犯罪，假冒注册商标行为以犯罪数额评价，虽然构成情节严重，但是犯罪数额没有达到情节严重最高数额的二分之一，可以从轻处罚；

3、被告人为生计而实施犯罪，犯罪后有明确的悔罪认识，人身危险性很小，犯罪倾向可能性弱，从轻处罚不存在社会危险性；

4、量刑建议判处被告人有期徒刑八个月，并适用缓刑。

经审理查明：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第10147169号“贵州茅台酒”商标、第3159141号“贵州茅台”商标、第3029843号“MOUTAI”商标专有权人，上述商标均在有效保护期内，核定使用商品类别为第33类：包含酒、酒精饮料等。

2018年5月4日，被告人赵兴容为谋取非法利益，以每件收取920元加工费的价格，为肖某、王某1（二人已判决）非法加工灌装二十件53%vol飞天茅台酒，2018年5月5日，王某1通过微信转账实际支付赵兴容加工费1万元。

后肖某、王某1以101600元的价格将酒卖于他人，2018年5月5日，侦查机关将涉案的二十件假茅台酒依法扣押。

经鉴定，涉案的二十件53%vol飞天茅台酒不是贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司生产包装的产品。

2018年11月1日，被告人赵兴容在郑州市小夏街磨李社区被警方抓获归案。

认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：1、被告人赵兴容的供述，证明其从2010年开始做假茅台酒，其一开始是给别人做，大概到2011年底或2012年开始自己做假茅台酒，其在郑州的生活来源就是以做假茅台酒为生。

做假茅台酒的散酒是其从老家贵州仁怀市做酒的小作坊购进的，价格是一斤五十元，酒瓶和包装箱是其从郑州的各个大酒店回收的，每个瓶包含酒盒以及丝带，酒杯的价格是五十块钱到七十块钱不等，外包装箱的价格是六十块钱左右，瓶盖和套瓶盖的胶套是其从外边购买的，瓶盖的价格大概是七、八毛一个，套瓶盖的胶套和芯片是三十块钱一件（六个），瓶盖是其从老家仁怀发过来的，套瓶盖的胶套和芯片是其贵州的朋友介绍联系去取货的。

其做假茅台酒的具体过程是把从贵州买的散酒倒进塑料桶里边，把漏斗插进酒瓶里，用500ml的量杯开始往瓶子里灌酒，然后封瓶盖和防伪芯片，最后装箱和封箱。

除了使用从贵州买进的散酒灌装假茅台酒外，还有一种方式就是用茅台王子酒或者汉酱酒灌装成假茅台酒。

但茅台王子酒或者汉酱酒都是客户自己提供的，其只负责给他们灌装，封瓶、封箱，每件收八百块钱到八百五十块钱材料费。

王娟是卖酒的，她在郑州经二路和纬四路交叉口开有烟酒店，2018年5月初其给王娟做过假茅台酒，当时王娟打电话说要二十件茅台酒，她让她老公把做假茅台酒的原酒送了过来，送的做假茅台酒的原酒是十九件汉酱酒和一件真茅台酒，其给她装了酒，每件收王娟九百二十块钱的加工费，假茅台酒做好以后，王娟的老公自己把酒拉走了，具体做酒过程是其和赵某2把汉酱酒和茅台酒倒进白色的塑料圆桶里边，摇晃和用杯子不停地搅拌，用量杯往茅台酒瓶里装酒，然后封盖子，封胶套和防伪芯片，装盒子和装箱、最后用打包机打包，其给王娟做的二十件假茅台酒的酒瓶、盒子等包装材料茅台酒的瓶子和盒子以及箱子有的是其从酒店回收的，有的是其从卖包材那里买的，另外王娟当时还送来一件真茅台酒，这件包材也用掉了，王娟用微信给其转了一万块钱加工费。

2、证人冯某的证言，证明其从2011年开始陆续帮赵兴容做假酒，赵兴容给其三、四万元，做的酒有茅台、五粮液、剑南春这三个牌子，包装盒、酒瓶、纸箱都是赵兴容进的，赵兴容去外面联系业务，有人要酒了，要酒的人会提供其他牌子的酒，然后就按照客户的要求，把客户提供的其他牌子的酒装成茅台、五粮液或剑南春酒，装好以后，赵兴容就自己给客户送去。

茅台、五粮液、剑南春的包装盒、酒瓶，赵兴容在哪里进的其不知道，每次都是赵兴容自己去进的。

2018年5月其在老家，没有帮赵兴容做假酒。

3、证人赵某1的证言，证明其是从2018年9月份来郑州帮赵兴容做假酒，共装过72件酒，有五粮液、剑南春、茅台酒。

4、证人赵某2的证言，证明其来郑州给赵兴荣开过车，不知道赵兴荣做假酒的事，未参与做假酒。

5、证人黄某的证言，证明其通过向肖某处购买茅台酒并卖给王某2的事实，其自己不知道是假酒。

6、证人纪某的证言，证明其在肖某处低价购买茅台酒高价卖给王某2的事实，其自己不知道该茅台酒是假酒。

7、证人肖某的证言，证明其卖给纪某的二十件假茅台酒是用一箱真茅台酒和十九箱汉酱酒让做假酒的人做的。

2018年5月，其和妻子王某1联系做假酒的人做了这二十件假酒，其不认识做假酒的人，都是妻子王某1联系的，他们做的假酒就是用点真茅台酒和汉酱酒勾兑的。

8、证人王某1的证言，证明其卖的53度飞天茅台酒是让做假酒的人用“汉酱酒”和“茅台酒”重新勾兑的。

大概是前年三四月份，有个自称赵华的四十多岁的女的来店里说是做假茅台酒的，五瓶“汉酱酒”和一瓶“茅台酒”勾兑成一件假53度飞天茅台酒，酒瓶和包装以及灌装由她提供，其只需要提供酒，每件给她920元钱，给其留了一张名片。

后来黄某说要二十件茅台酒，其就准备了十九件“汉酱酒”和一件“茅台酒”，让肖某给赵华送过去做假茅台酒，做好后肖某把酒拉回来，其就卖给了黄某，以前卖给黄某假茅台酒的价是880元一瓶，这一次二十件茅台酒，每件便宜了200元。

赵华给其灌装假茅台酒，加工假茅台酒，其只提供灌装用酒“汉酱酒”和“茅台酒”，其余的包装、酒瓶、标签、商标等以及灌装都由赵华负责，赵华每件收九百二十块钱加工费，这一次二十件的加工费是一万八千四百块钱，其微信转给她一万块钱，余下的钱还没给。

9、证人毛某的证言，证明其委托王某2向黄某处购买茅台酒的事实，并发现是假酒后报警。

10、证人王某2的证言，证明其向黄某处购买茅台酒的事实。

11、证人吴某的证言，证明王某1在其处购买一件茅台酒、19件汉酱酒的事实。

12、证人宋某的证言，证明自己送过一件茅台酒和十九件汉酱酒的事实。

13、扣押决定书、扣押清单，记载2018年11月1日，武陟县公安局对赵兴容所持有的棕色大众途观豫Ａ×××××、棕色宝俊豫Ａ×××××、白色苹果6手机壹部进行扣押；

2018年11月2日，武陟县公安局对赵兴容所持有的涉嫌假冒注册商标的物品进行扣押。

14、现场勘查笔录，记载武陟县公安局对赵兴容在郑州市张桥村郑州航天建筑设备租赁有限公司加工灌装假茅台酒的现场进行勘查的情况。

15、辨认笔录，记载通过证人吴某的辨认，确认了涉嫌销售假冒注册商标的商品案中肖某的具体身份的情况。

16、电子笔录，记载赵兴容微信转账记录、王某1与上线装酒人员赵华的微信聊天记录，王某1与肖某的微信聊天记录的情况。

17、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司营业执照、商标注册证、鉴定证明、证明等材料，证明商标的权利状态及所有人情况，查获送检的茅台酒未经商标所有人许可或授权，系假冒注册商标的商品。

18、河南省武陟县人民法院（2019）豫0823刑初28号刑事判决书，记载肖某、王某1因销售假冒注册商标的商品罪于2019年3月22日分别被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金17万元。

19、受案登记表、立案决定书、户籍证明，抓获证明等材料，记载赵兴容系完全刑事责任能力人，2018年5月5日武陟县公安局接毛某报警，同日立案侦查，2018年11月1日赵兴容在郑州市小夏街磨李社区被警方抓获归案。

本院认为：第10147169号“贵州茅台酒”商标、第3159141号“贵州茅台”商标、第3029843号“MOUTAI”商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。

被告人赵兴容未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。

关于辩护人提出的被告人能主动如实供述自己的罪行，构成坦白，有明确的悔罪认识，可从轻处罚的辩护意见，经查属实，可以作为量刑时酌定考虑的因素，故对该辩护意见本院予以支持；

关于辩护人提出的对被告人判处缓刑的辩护意见，鉴于被告人假冒注册商标的行为非法经营数额较大，且假冒两种商标以上，情节严重，具有较大的社会危害性，综合其犯罪情节、危害后果，不适宜对被告人适用缓刑，故对该项辩护意见本院不予支持。

根据《刑法》第二百一十三条之规定，犯假冒注册商标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的情节严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

根据被告人的犯罪数额，应在该幅度内判处刑罚。

在量刑时同时考虑以下情节：被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，主动退缴违法所得及积极缴纳罚金，可从轻处罚。

综上，根据被告人赵兴容的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人赵兴容犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币50000元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2019年9月30日止。

罚金已缴纳）二、公安机关查扣的假冒注册商标的物品依法予以没收后销毁。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。