安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖民终191号 上诉人（一审被告）:安徽郭氏豆制品有限公司，住所地安徽省桐城市文昌街道。

法定代表人:郭奇文,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：尚超，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐文恭，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:黄山市万安食品有限公司，住所地安徽省黄山市休宁县海阳镇横江路东山开发区。

法定代表人:胡平利，总经理。

委托诉讼代理人：杨大庆，深圳市。

上诉人安徽郭氏豆制品有限公司（以下简称郭氏公司）因与被上诉人黄山市万安食品有限公司（以下简称万安公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院作出的（2020）皖01民初2495号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人郭氏公司的委托诉讼代理人尚超、徐文恭，被上诉人万安公司的委托诉讼代理人杨大庆到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

郭氏公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）晥01民初2495号判决书，改判驳回万安公司的全部诉讼请求。

二、一、二审诉讼费均由万安公司承担。

事实与理由：1、一审判决认为郭氏公司提交的公证书公证的图片因发布时间不能确定真实的发布时间从而认定公证书不能作为现有设计使用，认定错误，缺乏事实和法律依据。

万安公司辩称公证书所示茶干图片的发表时间是可以修改的，但未供证据予以证明。

郭氏公司提供的公证书所示“http://www.boohee.com/posts/view/192882/29”网站为第三方网站，且在公安机关进行备案，是合法网站，现该网站仍然可以正常打开、浏览。

该网站属于减肥论坛网站，用于减肥方法、饮食搭配、食品热量、重量等信息的发布与讨论。

综合网站中体现的所有信息，可以判断该网站管理相对规范，且属于与双方当事人无利害关系的之外的独立第三方发布，所展示的图片为对产品进行称重，并且显示质量，网站不会随意进行修改。

万安公司主张茶干图片的发表时间可以更改，但未提供证据证明，根据谁主张谁举证的原则，茶干图片的发表时间是否能更改或经过修改应当由万安公司承担举证责任。

因此公证书所示图片的发表时间可以作为专利法意义上的公开时间。

即郭氏公司提交的公证书载明的内容可以作为现有设计使用。

2、一审判决认定公证书展示的包装与涉案产品不一致，不能证明郭氏公司使用的是现有设计，缺乏事实和法律依据。

判定现有设计抗辩是否成立，应当采用三步对比法。

首先，对比被诉侵权设计与现有设计，判断是否相同；

其次，若被诉侵权设计与现有设计不相同，则进行三方对比，确定区别设计特征；

再次，分析区别设计特征对整体视觉效果的影响。

本案中，被诉设计与现有设计不一致，故应当将被诉设计、现有设计、涉案外观设计进行三方对比。

一审判决仅将被诉设计与现有设计进行比对，认为被诉设计与现有设计不一致故无法达到被诉设计采用的系现有设计的证明目的，显然是草率的不负责任的。

如前所述，经比对现有设计与外观设计完全一致，按照一审判决，被诉设计与现有设计不一致，就应当与涉案外观设计也不一致，从而不构成侵权。

一审判决缺乏事实和法律依据，且自相矛盾。

3、一审判决认定被诉设计产品来源于万安公司缺乏事实依据。

首先，从万安公司一审提交的公证书内容上看，仅为公证人员在万安公司处进行快递拆开并对快递内产品进行封存的行为进行公证。

因该快递为万安公司自己提供，故不能说证明被诉产品真实来源。

其次，万安公司提交的涉案产品虽然载明的生产信息及商标为郭氏公司的，但该涉案产品为万安公司自行提供的，不能证明实际为郭氏公司生产销售的产品。

4、被诉设计与涉案外观设计存在明显区别。

被诉设计与涉案外观设计整体布局及细节均存在明显区别，不构成近似。

综上所述，一审判决认定事实不清适用法律错误，涉案产品来源不明。

被诉设计与涉案外观设计不近似，被诉设计采用的是现有设计，不构成侵权。

请求依法撤销一审判决，驳回万安公司的全部诉讼请求。

黄山市万安食品有限公司辩称：1、请求依法维持（2020）皖01民初2495号判决书，驳回郭氏公司的全部上诉请求。

2、一、二审诉讼费均由郭氏公司承担。

三、适度考虑增加赔偿额。

具体理由：1、一审判决认为郭氏公司提交的公证书公证的图片因发布时间不能确定真实的发布时间从而认定公证书不能作为现有设计使用，事实认定正确，适用法律依据准确。

郭氏公司提交的公证书记载：2020年10月29日，公证员和相关人员在合肥市××室，使用本处电脑，登录互联网、搜索、截屏、下载、打印相关保全网页。

万安公司认为，公证书本身真实有效。

但公开事实存疑，且不能形成完整证据链，图片公开日期只能是公证日。

不构成本专利的现有设计。

首先，发布平台《薄荷网》管理混乱，现在用户都无法注册登录论坛，更不可知当年论坛发布和修改规则。

其次，发布者是昵称，不可知是谁发布的，作者不明确。

万安公司认为，网络证据作为现有技术（设计）使用，应当从真实性和公开日期两个方面考察，对网络证据的真实性的考察需要结合网络证据的形式和内容，从网络来源主体的信誉度、知名度、规范程度、当事人与网络来源主体的关系等因素进行综合判断；

对于公开日期，则需要在真实性的基础上，根据高度盖然性原则，从网络证据的形成、删改规则等因素进行综合考量加以确定。

相关网络证据，尤其是论坛版块，可能存在修改但是不留痕迹、网络证据还存在公开权限问题。

综上所述，由于《薄荷网》不属于具有公信力的权威网站，在网站性质、公信力、运营管理机制、论坛发表机制均不明确且难以考证的情况下，也就是说，根据谁主张谁举证的原则，郭氏公司没能提供《薄荷网》运营管理机制、论坛发表机制及作者等相关证据，论坛标题下的貌似时间与图片公开时间的关系得不到证实，公证书载明图片不构成现有设计。

2、一审判决认定公证书展示的包装与涉案产品不一致，不能证明郭氏公司使用的是现有设计，事实认定正确，适用法律依据准确。

郭氏公司辩称判定现有设计抗辩是否成立，应当采用三步对比法。

万安公司认为，以现有设计作抗辩，涉案产品必须与现有设计基本一致。

一审判决将被诉设计与现有设计进行比对，认为被诉设计与现有设计不一致，故无法达到被诉设计采用的系现有设计的证明目的，是完全正确的。

若被诉侵权设计与现有设计不相同，则进行与专利外观设计比对，确定设计必要特征；

并考虑区别设计特征对整体视觉效果的影响。

本案中，郭氏公司认为，公证书的包装设计与涉案外观设计完全一致，不存在区别设计特征，因此被诉设计根本没有利用涉案外观设计区别于现有设计的任何设计特征。

故被诉设计采用的是现有设计，不侵害涉案外观设计专利权。

郭氏公司后又认为，涉案外观设计不同于专利外观设计，不侵害涉案外观设计专利权。

同时采用以现有设计和实质不相同作抗辩，自相矛盾。

3、一审判决认定被诉设计产品来源于万安公司认定事实正确。

郭氏公司辩称一审提交的公证书内容上看，仅为公证人员在万安公司处进行快递拆开并对快递内产品进行封存的行为进行公证。

因该快递为万安公司自己提供，故不能证明被诉产品真实来源。

万安公司提交的涉案产品虽然载明的生产信息及商标为郭氏公司的，但该涉案产品为万安公司自行提供的，不能证明实际为郭氏公司生产销售的产品。

万安公司认为，从公证书记载现场工作记录和图片视频光盘内容上看，2020年5月8日，万安公司南京驻地业务员申辉从郭氏公司经销商南京市江宁区森鑫食品经营部购买2箱郭氏公司生产的完整产品，通过韵达快递邮寄到万安公司住所，并申请休宁县公证处对所购产品拆封，进行保全物证公证。

4、被诉设计与涉案外观设计仅存在细微区别，构成近似。

郭氏公司辩称，被诉设计与涉案外观设计整体布局及细节均存在明显区别，不构成近似。

万安公司认为，经比对专利外观设计，涉案外观设计包装袋，包括正面设置在右方的“黄山茶干”的文字，设置在“黄山茶干”文字左侧的产品口味的文字，以及布置在产品四周的图案构成；

该产品包装袋除起标识作用的商标、厂家名称地址、广告语不同之外，确定包装袋窗口设计、尤其是古画设计必要特征；

并考虑区别设计特征对整体视觉效果影响，涉案外观设计与原告持有的外观设计专利高度近似，无实质性差异。

万安公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令郭氏公司立即停止侵犯案涉外观设计专利权的行为,即停止生产、销售、许诺销售专利侵权产品；

2、判令郭氏公司赔偿其各项损失及合理维权费用15万元；

3、本案诉讼费用由郭氏公司承担。

一审法院认定事实：万安公司于2012年7月7日向国家知识产权局申请名称为“包装袋（万安茶干）”的外观设计专利，专利号ＺＬ20123030××××.3，授权公告日2013年1月23日。

该外观设计的设计要点：本产品外观设计由设计1-设计6组成，与现有设计相区别主要在于产品的图案，设计1为基本设计；

最能表明设计要点的图片或者照片为设计1主视图。

该外观设计特征描述如下：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3：2；

正面上部有一两对角分别互为直角和互为一定弧度设计的长条形区域，该区域内有古画图案，古画图案分布在该区域的两侧，该区域内上部为商标图案和若干说明性文字；

产品正面中部有一底边为曲线的不规则方形区域；

产品中部靠右侧竖行排列“万安茶干”四个字。

（2020）皖休公证字第230号公证书记载：安徽省休宁县公证处公证人员于2020年5月14日上午十时会同本处指定拍摄单位休宁山城照相馆的拍摄人员程进春一行来到万安公司门口，与万安公司的法定代表人胡平利、公司的销售总监胡平春一起来到公司二楼楼梯口办公室，在办公室内对公司所购买产品包裹的外包装、内包装及所购物品外观进行拍照和摄像，随后胡平利对内外包装盒进行了拆封，胡平春对物品数量进行清点，拍摄人员程进春对包裹内外包装和物品外观及清点物品数量的进程进行了拍照和摄像。

整个过程均在公证人员的现场监督下进行，公证员制作了现场工作记录一份。

该现场工作记录载明包裹的正面贴有一张快递单，上面显示寄：南京市江宁区麒麟镇泉水村东林跃204号，收：黄山市休宁县横江路101号万安公司。

作为公证书附件的森鑫商贸-友财商行销售单载明2件品名规格为丰玉135g的黄山茶干，金额190元。

当庭拆封封存实物，内有红色和黄色包装的“黄山茶干”若干包，该产品标注生产企业为郭氏公司。

将该产品外观与案涉专利进行比对，均是用于茶干的包装袋，两者呈现如下相同特征：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3：2；

正面上部有一两对角分别互为直角和互为一定弧度设计的长条形区域，该区域内有古画图案，古画图案分布在该区域的两侧，该区域内上部为商标图案和若干说明性文字；

产品正面中部有方形区域；

产品中部靠右侧竖行排列含有茶干的四个字。

不同特征在于：设置在窗口内文字不同、被控侵权产品顶边与底边有回字纹图案、方形区域的底边不同（被控侵权产品是直线，专利设计是曲线）。

庭审中，郭氏公司无法确认涉案产品是其生产，但认可涉案产品上载明的生产信息与其实际信息一致，也认可产品上标注的“丰玉”商标系其所有。

一审法院认为，万安公司系涉案外观设计专利权人，其依法缴纳了年费，该项专利权受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。

根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。

根据专利文件展示的图片和该专利设计说明，该外观设计专利特征可以描述为：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3：2；

正面上部有一两对角分别互为直角和互为一定弧度设计的长条形区域，该区域内有古画图案，古画图案分布在该区域的两侧，该区域内上部为商标图案和若干说明性文字图案；

产品正面中部有方形区域；

产品中部靠右侧竖行排列含有茶干的四个字。

以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，涉案侵权产品具有涉案外观设计专利的上述特征，被诉侵权设计与外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，即使存在细微差异也不会造成视觉效果的明显区别，因此，两者构成近似，被控侵权产品落入了案涉专利权的保护范围。

郭氏公司虽对生产涉案产品的事实不予认可，但涉案产品记载的相关信息及标注的商标均指向郭氏公司，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

因此，对郭氏公司生产、销售涉案产品的事实应予认定。

郭氏公司以营利为目的生产、销售了落入案涉专利保护范围的产品，侵犯了案涉专利权，且现有设计抗辩依据不足，故应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，由于万安公司未提供郭氏公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦认为其因侵权受到的损失难以确定，故该院根据郭氏公司侵权行为的情节、类别、影响和万安公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定郭氏公司赔偿万安公司经济损失及合理支出5万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郭氏公司于本判决生效之日立即停止生产、销售侵犯万安公司案涉外观设计专利权产品的行为；

二、郭氏公司于本判决生效之日起十日内赔偿万安公司经济损失及合理支出5万元；

三、驳回万安公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由万安公司承担1300元，郭氏公司承担2000元。

本院二审期间，郭氏公司提交了一份工商登记查询单，证明郭氏公司提交的公证书证据中薄荷网站的经营者、用户主体是上海薄荷健康科技股份有限公司，成立于2008年，2019年注册用户超过八千万，2020年完成C轮融资，是合法正规的美食论坛。

万安公司质证意见：对证明目的有异议，仅提供了工商登记查询，也只证明薄荷网的经营主体，并未提供其网站的运营管理，以及论坛发表的相应的规则。

同时也未提供发布者的身份信息，因此该证据不足以证明该网站管理规范的，而且不属于具有公信力的网站。

本院认证意见：对该份证据将结合全案事实予以综合认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、郭氏公司是否实施了案涉被控侵权行为。

2、被控侵权设计与案涉外观设计是否构成近似，落入其保护范围，构成侵权。

3、郭氏公司的现有设计抗辩是否成立。

4、如侵权成立，一审关于侵权责任的判决是否适当。

具体分析如下： 一、万安公司通过购买被控侵权产品并进行公证的方式获得本案被控侵权产品。

（2020）皖休公证字第230号公证书在无相反证据证明的情形下，其内容应予以采信。

一审庭审中对所购买的被控侵权产品进行当庭拆封，显示内有红色和黄色包装的“黄山茶干”若干包，产品包装袋上标注的生产企业为郭氏公司，郭氏公司认可涉案产品上载明的生产信息与其实际信息一致，也认可产品上标注的“丰玉”商标系其所有，因此，认定被控侵权产品系郭氏公司生产、销售，具有事实依据。

二、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，通过整体观察、要部比较和综合判断，以普通消费者的视角，被控侵权产品与涉案外观设计专利的在以下特征上一致：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3：2；

正面上部有一两对角分别互为直角和互为一定弧度设计的长条形区域，该区域内有古画图案，古画图案分布在该区域的两侧，该区域内上部为商标图案和若干说明性文字图案；

产品正面中部有方形区域；

产品中部靠右侧竖行排列含有茶干的四个字。

两者的整体视觉效果上无实质性差异，其中的细微差异也不会造成视觉效果的明显区别，因此，一审判决认定两者构成近似，被控侵权产品落入了案涉专利权的保护范围于法有据。

三、现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

现有设计抗辩的成立需要两个条件：一是用以主张的设计在申请日以前在国内外为公众所知；

其次，还应该将被控侵权设计与现有设计进行比对，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法规定的现有设计。

《专利审查指南》第二部分第三章2.1.2公开方式中规定，现有设计公开方式包括出版物公开，使用公开和以其他方式公开。

本案中，郭氏公司提交公证书以证明第三方网站薄荷网显示：2011年9月30日与涉案外观设计相同包装的产品进行称重的图片，此种公开方式构成对涉案外观设计的现有设计公开。

二审中郭氏公司进一步提交证据证明薄荷网站的经营者、用户主体是上海薄荷健康科技股份有限公司，成立于2008年，2019年注册用户超过八千万，且在公安机关进行备案，是合法网站。

经查，公证书的内容仅能证实公证人员登陆薄荷网网址进行搜索并获取截屏的过程，但对截屏界面内容自身的真实与否未产生当然的证明效力，仅凭截屏的内容不足以认定该设计为现有设计。

故一审认定郭氏公司的现有设计抗辩不能成立并无不当。

四、郭氏公司的行为既已侵害万安公司涉案外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于万安公司未提供郭氏公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未能举证其因侵权受到实际损失的具体数额，一审法院根据郭氏公司侵权行为的性质、情节和万安公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定郭氏公司赔偿万安公司经济损失及合理支出5万元符合法律规定。

综上，郭氏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由安徽郭氏豆制品有限公司负担。

本判决为终审判决。