广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤民终1037号 上诉人(原审被告)：深圳市明皓祺瑞科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道碧新路2055号佳业广场605。

法定代表人：黄华铫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄明莉，广东广荣律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：深圳市展鑫科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道新和社区新兴工业园四区C3栋4楼。

法定代表人：余伟军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄明莉，广东广荣律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：深圳市觅客科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商街道沿山社区蛇口工业五路5号万海大厦C座602B房。

法定代表人：陈锦龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人:易春丽，广东华然律师事务所律师。

委托诉讼代理人:罗娟娟，广东华然律师事务所实习律师。

上诉人深圳市明皓祺瑞科技有限公司（以下简称明皓祺瑞公司）、深圳市展鑫科技有限公司（以下简称展鑫公司）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初2789号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

明皓祺瑞公司、展鑫公司上诉请求判令：1.撤销一审判决；

2.驳回觅客公司全部诉讼请求；

3.本案的诉讼费用由觅客公司承担。

事实和理由如下：1.被诉侵权设计与涉案专利虽有相似之处，但相似不等于相同，其外观具有明显区别，即使被诉侵权设计与涉案专利均由风扇主体与底座组件构成，但该种设计属于风扇领域的惯常设计，故被诉侵权设计没有落入涉案专利的保护范围，一审法院认定事实不清；

2.被诉侵权产品已经案外人深圳市佐罗派电子有限公司（以下简称佐罗派公司）专利授权，均从案外人处购得，明皓祺瑞公司、展鑫公司没有侵害觅客公司的外观设计专利权，一审法院依据案外人专利申请日晚于涉案专利申请日、授权公告日认定明皓祺瑞公司、展鑫公司构成侵权，适用法律错误；

3.明皓祺瑞公司并未在其网店上销售被诉侵权产品，其系在觅客公司的强烈要求下才委托展鑫公司发货，明皓祺瑞公司、展鑫公司未实际生产、销售、许诺销售被诉侵权产品。

觅客公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

佐罗派公司ZL2018XXXX4514.8专利的申请日及授权公告日均晚于涉案专利的申请日及授权公告日，不能对抗在先涉案专利。

明皓祺瑞公司、展鑫公司以被诉侵权设计与涉案专利近似而不相同为由主张被诉侵权设计不落入涉案专利的保护范围没有法律依据。

觅客公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.明皓祺瑞公司、展鑫公司停止侵犯“ZL2016XXXX375.5”外观设计专利权,即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁所有库存、模具；

2.明皓祺瑞公司、展鑫公司赔偿觅客公司经济损失10万元（包含觅客公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.明皓祺瑞公司、展鑫公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下： 一、关于觅客公司请求保护的外观设计专利权 觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请了名称为“风扇（N9-FAN）的外观专利权”的外观设计专利，于2017年6月9日获授权公告，专利号为ZL2016XXXX375.5，专利权人为深圳市觅客科技有限公司。

2017年8月25日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，其结论为：全部外观设计未发现不符合授权专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利年费已经缴纳，目前处于合法有效状态。

二、关于觅客公司所指控明皓祺瑞公司、展鑫公司实施的侵权行为 觅客公司指控明皓祺瑞公司、展鑫公司以制造、销售、许诺销售的方式侵害其外观设计专利权，觅客公司为此提交了广东省深圳市南山公证处（2018）深南证字第13288号公证书以及第13287号公证书。

深圳市南山公证处于2018年6月8日所出具的（2018）深南证字第13288号公证书附页第6-9页显示：觅客公司委托代理人于2018年5月24日向明皓祺瑞公司购买被诉产品，订单信息显示，订单号为14893XXXX80370,货品名称为“新款车载手机磁铁导航支架手机吸盘出风口重力支架无线充”，单价（元）：49元/套，数量：9，货品总价（元）：441，运费：9元，已付款：450元，物流公司：运通速运，运单号码：690835891。

收货信息显示，“收货人：何超凡，收货地址：广东省深圳市南山区南头街道南海大道2061号新保辉大厦309室，手机：138XXXX34。

卖家信息显示，供应商：深圳市明皓祺瑞科技有限公司，支付宝账号：1501XXXX8。

深圳市南山公证处于2018年6月8日所出具的（2018）深南证字第13287号公证书显示，觅客公司在深圳市南山公证处公证员及公证人员的监督下，于2018年5月25日收取了前述运单号码为690835891的邮包，公证员及公证人员拆开邮包并对邮包、产品进行拍照并重新封存交觅客公司委托代理人保管。

第13287号公证书附件显示邮包的寄件人是展鑫公司，地址为：深圳市宝安区福永福海大道新和新兴工业园四区C3栋四楼，联系人：黄华兆，联系电话：15013887108。

明皓祺瑞公司称其阿里巴巴网店没有被诉侵权产品供销售，觅客公司加了其微信后，在其朋友圈发现被诉侵权产品的销售信息，于是在明皓祺瑞公司阿里巴巴网店下单购买上述所谓手机支架，双方交易的“新款车载手机磁铁导航支架手机吸盘出风口重力支架无线充”就是被诉侵权的风扇，数量为50台。

被诉侵权产品系明皓祺瑞公司委托展鑫公司发货。

展鑫公司是明皓祺瑞公司的供应商。

展鑫公司对此予以确认。

展鑫公司称佐罗派公司为其提供被诉侵权产品的壳料，线路板等，再由其进行组装、销售。

展鑫公司与明皓祺瑞公司有长期合作关系。

三、被诉侵权产品与觅客公司请求保护外观设计专利的比较 涉案专利为风扇的外观设计，由组件1风扇主体与组件2底座两部分组成。

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是组合使用状态参考图2。

风扇主体部分为近似圆柱体支撑部与圆形风扇头组成。

底座为中间有圆形组装孔的圆柱形。

经比对，被诉侵权产品与觅客公司专利产品为同类产品，两者风扇主体相同之处在于：1.从主视图观察，扇体中央位置为一个圆形结构，其周围延伸出一圈排列的直线型格栅，扇叶窗顶部的外壳呈向上凸起的拱形，其中部有一跑道形状。

手柄部分呈柱状，其长度与扇体部分直径大致相等，靠近扇体上端有一圆形开关按钮；

2.从后视图观察，网罩为发散状弧形格栅，扇体中央位置为一个圆形结构。

手柄部分呈柱状，其长度与扇体部分直径大致相等；

3.从左视图和右视图观察，扇体部分网罩周缘转角位置过渡较平滑，手柄部分呈柱状；

4.从俯视图观察：发散状弧形格栅的网罩与一半跑道形状呈南瓜状。

两者风扇主体不同之处在于：1.从主视图观察，觅客公司专利风扇主体手柄部分的开关按钮为圆形，而被诉侵权产品手柄部分的开关按钮为苹果形状。

被诉侵权产品手柄部分有四个并排的指示灯，觅客公司专利无此设计。

觅客公司专利有6个风扇扇片，被诉侵权产品为4个扇片。

2.从右视图观察，觅客公司专利风扇主体手柄部分有一个USB接口，被诉侵权产品无此特点；

3.后视图部分，被诉产品显示有安装电池的卡扣、卡槽，涉案专利没有显示有该装置；

4.从仰视图观察，觅客公司专利风扇手柄为圆形，被诉产品圆形手柄上有一圆形指示灯以及一长条状的USB接口。

底座部分，从主视图、左视图观察，觅客公司专利呈长方形，而被诉侵权产品则呈梯形。

从仰视图观察，觅客公司专利是两个圆形相套，被诉侵权产品是两个圆形之间被6个线条均分为6个扇形形状。

经整体观察、综合判断，被诉产品与专利不同点为细微差异，且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。

四、本案的其他事实 觅客公司提供的公证费发票显示觅客公司支出公证费共计2400元，觅客公司没有提交其本案诉请明皓祺瑞公司、展鑫公司赔偿其经济损失及合理维权支出10万元的计算依据，请求法院酌情确定本案赔偿金额。

展鑫公司当庭提交了申请号为2018XXXX4514.8的专利申请受理通知书以及申请号为2018XXXX4514.8、专利权人为佐罗派公司、申请日为2018年11月9日、名称为“风扇（ST-09）”的外观设计专利资料打印页各一份。

上述事实有觅客公司提供的外观设计专利证书、专利年费交费单据、专利评价报告、公证书、发票、被诉侵权产品、庭审笔录等证据在卷佐证。

根据查明的事实，一审法院认定本案争议焦点为：1.被诉产品是否落入觅客公司涉案专利保护范围。

2.觅客公司指控明皓祺瑞公司、展鑫公司生产、销售、许诺销售有无证据证明。

一审法院审理认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ZL2016XXXX375.5号“风扇（N9-FAN）”外观设计专利授权后，权利人按时缴纳了专利年费，涉案专利目前处于合法有效状态，依法应受保护。

关于被诉产品是否落入觅客公司涉案专利保护范围。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。

觅客公司专利产品为风扇，涉嫌侵权产品亦是风扇，与本专利用途相同，属于相同种类的产品。

经过比对，被诉侵权产品与授权外观设计近似，落入涉案专利的保护范围，侵害了觅客公司的专利权。

觅客公司指控展鑫公司、明皓祺瑞公司以制造、销售、许诺销售的方式侵害其涉案专利权。

一审法院认为，觅客公司在了解到明皓祺瑞公司有关被诉产品销售信息后向明皓祺瑞公司下单购买被诉侵权产品，并向明皓祺瑞公司支付相关货款，明皓祺瑞公司委托展鑫公司发货，且明皓祺瑞公司、展鑫公司均承认彼此之间有长期合作关系，展鑫公司是明皓祺瑞公司的供货商，一审法院认定明皓祺瑞公司、展鑫公司实施了涉案被诉侵权产品的销售、许诺销售行为。

觅客公司没有提交其他证据证明明皓祺瑞公司、展鑫公司实施了制造被诉产品的行为，故一审法院对觅客公司指控明皓祺瑞公司、展鑫公司制造侵权并要求销毁明皓祺瑞公司、展鑫公司制造侵权产品的专用模具，一审法院不予采信。

展鑫公司称所销售的被诉侵权产品由其组装，用于组装的壳料、线路板等来源于佐罗派公司，其取得了佐罗派公司的授权，但没有提交相关证据，因此，一审法院对展鑫公司的该抗辩不予采信。

佐罗派公司的2018XXXX4514.8外观设计专利申请日晚于觅客公司请求保护的外观设计专利的申请日、授权公告日，2018XXXX4514.8外观设计专利是否存在，不影响本案专利侵权判断。

明皓祺瑞公司、展鑫公司未经许可销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了觅客公司的涉案专利权，觅客公司要求判令明皓祺瑞公司、展鑫公司立即停止销售、许诺销售被诉产品，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，由于觅客公司及明皓祺瑞公司、展鑫公司均未提供因明皓祺瑞公司、展鑫公司侵权致觅客公司受损或明皓祺瑞公司、展鑫公司因侵权获利数额的确切证据，故一审法院根据本案的具体情况，综合考虑觅客公司请求保护专利的类别、明皓祺瑞公司、展鑫公司侵权情节、觅客公司支出的必要维权费用等因素，酌情确定明皓祺瑞公司、展鑫公司赔偿觅客公司经济损失及合理的维权费用6万元。

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综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、明皓祺瑞公司、展鑫公司立即停止侵害觅客公司觅客公司ZL2016XXXX375.5号外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品。

二、明皓祺瑞公司、展鑫公司于判决生效之日起十日内赔偿觅客公司经济损失及合理的维权费用6万元。

三、驳回觅客公司其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由明皓祺瑞公司、展鑫公司共同负担。

二审中，明皓祺瑞公司、展鑫公司向本院提交了以下证据：证据1是被诉侵权产品与涉案专利产品的对比图，拟证明被诉侵权产品与涉案专利产品的区别。

证据2是专利号为2015XXXX862.0的外观设计专利文件及专利评价报告，拟证明被诉侵权产品的设计在风扇领域属于惯常设计。

觅客公司质证认为，上述证据均未在举证期限内提交，不属于新证据，不认可上述证据的真实性、合法性和关联性。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明：马文丰于2015年7月28日向国家知识产权局申请“手持充电风扇”外观设计专利，于2016年1月13日获得授权，专利号为2015XXXX862.0。

2017年3月10日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》显示，全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

觅客公司是名称为“风扇（N9-FAN）”、专利号为ZL2016XXXX375.5的外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围。

2.明皓祺瑞公司、展鑫公司是否销售、许诺销售了被诉侵权产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围的问题 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为风扇，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

涉案专利为立体产品，主要包含风扇主体和底座两个组件，主要设计要点在于产品的形状。

明皓祺瑞公司、展鑫公司上诉认为被诉侵权设计属于惯常设计，提交了马文丰持有的名称为“手持充电风扇”、专利号为2015XXXX862.0的外观设计专利为证。

但就风扇的主体部位而言，虽然由圆形风扇头和细长型把柄的设计较为常见，但是扇头和把柄的具体设计上仍存在较大的设计空间。

明皓祺瑞公司、展鑫公司该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，相同之处在于：1.两者风扇头正面中央位置均为一个圆形结构，其周围均延伸出一圈排列的直线型格栅，且格栅的均往逆时针方向倾斜；

2.格栅外围均以环状结构固定；

3.两者风扇头背面均有发散状弧形格栅，该格栅与前述正面格栅、环状结构组合成饼状网罩，两者饼状网罩外形近似；

4.两者手柄部分均呈柱状，其长度与扇体部分直径和比例大致相等，靠近扇体上端位置有一均由一开关按钮。

两者的主要区别在于：1.在风扇主体部分，涉案专利有6个风扇扇片，被诉侵权产品为4个扇片，两者背部的格栅略有不同。

2.在手柄部分，两者在开关按钮、指示灯、USB接口、安装电池的卡扣、卡槽方面的设计上存在差异；

3.在底座部分，两者在底座外形、底面设计方面略有区别。

经整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的整体形状、组成部分、主要的设计特征相近，两者的区别点均属于局部的细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似。

一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

明皓祺瑞公司、展鑫公司还上诉认为其实施的是佐罗派公司的2018XXXX4514.8号外观设计专利，不构成侵权，但该专利的申请日晚于涉案专利申请日，不能对抗觅客公司的在先专利。

明皓祺瑞公司、展鑫公司该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于明皓祺瑞公司、展鑫公司是否销售、许诺销售了被诉侵权产品的问题 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，明皓祺瑞公司上诉认为明皓祺瑞公司的阿里巴巴网店没有被诉侵权产品的链接。

但明皓祺瑞公司在一、二审均承认觅客公司系通过微信联系明皓祺瑞公司，发现明皓祺瑞公司在微信发布被诉侵权产品的图片，请求购买被诉侵权产品，后明皓祺瑞公司让觅客公司在其阿里巴巴网店通过购买“新载车载手机磁铁导航支架手机吸盘出风口重力支架无线充”的方式，购买到被诉侵权产品。

一审法院据此认定明皓祺瑞公司销售、许诺销售了被诉侵权产品于法有据，并无不当。

明皓祺瑞公司上诉主张其未在阿里巴巴上提供被诉侵权产品的链接不影响认定明皓祺瑞公司构成销售、许诺销售侵权。

展鑫公司上诉认为其未参与被诉侵权产品的销售、许诺销售行为，但其在一、二审均承认其是明皓祺瑞公司的供货商，组装了被诉侵权产品并发货给觅客公司。

一审法院认定展鑫公司销售、许诺销售被诉侵权产品于法有据，应予维持。

综上所述，上诉人明皓祺瑞公司、展鑫公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2600元，上诉人深圳市明皓祺瑞科技有限公司负担1300元，上诉人深圳市展鑫科技有限公司负担1300元。

本判决为终审判决。