河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初671号原告：广州黑卡食品饮料有限公司，住所地广州市天河区广园东路2191号2708房。

法定代表人：安忠仁，总经理。

委托诉讼代理人：高成波，广东南天明（广州）律师事务所律师。

被告：漯河市润和食品有限公司，住所地漯河市召陵区姬石镇政文路。

法定代表人：王德木，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：田连营，男，汉族，1967年3月11日出生，系该公司员工。

原告广州黑卡食品饮料有限公司（以下简称广州黑卡公司）诉被告漯河市润和食品有限公司（以下简称润和公司）、被告南阳市火车站广场便民超市、被告南阳市卧龙区诚信超市侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

诉讼中，原告广州黑卡公司撤回对被告南阳市火车站广场便民超市、被告南阳市卧龙区诚信超市的起诉。

原告广州黑卡公司的委托诉讼代理人高成波、被告润和公司的委托诉讼代理人田连营到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告广州黑卡公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1.被告润和公司立即停止使用假冒原告请求保护的名称为“饮料瓶（黑卡6小时）”、专利号为的外观设计专利；

2.被告立即停止生产、销售“黑卡6特饮”侵权饮料产品，并立即销毁该侵权产品、半成品及用于制造侵权产品的模具；

3.被告赔偿原告经济损失及合理费用20万元；

4.本案诉讼费用由被告承担。

诉讼中原告放弃诉讼请求2中关于立即销毁该侵权产品、半成品及用于制造侵权产品的模具等诉求。

事实和理由：2012年2月15日国家知识产权局授予专利权人郭普“饮料瓶（黑卡6小时）”的外观设计专利该项专利权并予以公告，专利号为。

专利权人郭普将该外观设计专利权独占许可给原告使用，并授权其可以以自己名义独立向司法机关起诉以维护其专利使用权，至今该专利仍然有效。

原告利用该“饮料瓶（黑卡6小时）”外观专利生产的一款名为“黑卡6小时”能量饮料自投放市场后，市场反应热烈，销量巨大，深受消费者好评。

为了进一步扩大知名度、增加销量，原告及原告授权的佛山市黑卡经贸有限公司专门就该“黑卡6小时”能量饮料投入巨资采用多种方式在全国范围内反复进行广告宣传。

近期，原告发现被告生产、销售的一款名为“黑卡6特饮”的饮料产品与原告的专利号为外观设计专利的产品外观极其相似，通过将被告生产、销售的产品与原告的专利进行对比与观察，发现其外观设计与原告专利号为外观设计专利的外观足已造成混淆。

被告实施的上述行为已经侵犯了原告的外观设计专利权，应当承担侵权责任。

综上，为维护自身的合法权益，原告根据《民法通则》、《专利法》之相关规定，特向法院提起诉讼，希望法院支持原告的诉讼请求。

被告润和公司答辩称：1.被告自2015年7月8日经工商行政管理局核准设立以来，严格按照营业执照批准的经营范围进行生产、销售，以重质量、守信用为宗旨，获得同行业及公众的赞誉。

2.原告称标有“制造商：漯河市润和食品有限公司”的“黑卡6特饮”产品与其生产的“黑卡6小时”产品采用的饮料瓶极其相似，通过将被告生产、销售的产品与原告的专利进行对比和观察足以造成混淆，该理由不能成立：首先，被告未生产、销售涉案产品；

其次，2018年9月份原告公司的两位市场调查人员和被告所在地工商所两位执法人员一行四人到被告公司内以涉嫌侵害外观专利权为由对厂区、仓库、办公室进行了实地调查，未发现用于生产饮料所需的饮料瓶、包装箱、标签等物品，生产车间布满灰尘，处于停产状态。

因此原告主张的侵犯其外观设计专利权的理由不能成立。

关于便民超市、诚信超市从未与我公司合作过任何业务，也未销售过我公司产品，原告所提供的手续不能证明涉案产品系被告生产。

关于好妞妞网站问题，我公司接到开庭传票后，给该网站多次打电话询问，该网站领导和客服都承认未与我公司合作，之后该网站已将涉案网页屏蔽。

被告认为，好妞妞网站与原告合谋制造虚假网页做伪证，以不正当诉讼手段榨取被告公司赔偿损失，希望法庭调查核实。

原告请求被告赔偿经济损失及合理费用20万元无事实依据，应当依法不予支持。

3.原告基于同一事实，首先，2018年12月28日以被告侵害外观设计专利权为由在郑州市中级人民法院提起诉讼，于2019年3月6日提出撤诉，2019年4月18日该院做出准许撤回起诉的民事裁定。

其次，2019年2月1日以被告构成不正当竞争行为为由向河南省漯河市中级人民法院提起民事诉讼，该院同日立案，该案中，原告的诉讼请求为：一、判令润和公司立即停止使用与黑卡公司有一定影响的商品包装、装潢、装潢相同或者近似的包装、装潢的不正当竞争行为；

二、判令润和公司立即停止生产、销售“黑卡6特饮”侵权饮料，并立即销毁该侵权产品、半成品及制造侵权产品的模具；

三、判令润和公司在其企业网站及中央电视台5套、3套、湖南卫视以及广州日报上公开赔礼道歉、消除影响；

四、判令润和公司赔偿黑卡公司经济损失及合理费用20万元；

五、判令本案诉讼费由润和公司承担。

再次原告又提起本案诉讼。

被告认为，原告就同一公证文书记载的同一款产品分别向河南省漯河市中级人民法院和贵院提起外观设计专利侵权纠纷和不正当竞争纠纷民事诉讼，两起案件的证据完全相同，诉讼请求除了第一项的文字表述有不同之外其余均相同，且原告所主张的有一定影响的商品包装、装潢和其产品的外观设计专利相同，故原告的行为构成重复起诉，依法应予驳回。

原告广州黑卡食品饮料有限公司为支持其诉讼请求，提交如下证据：第一组证据：1.广州黑卡食品饮料有限公司营业执照复印件。

2.“漯河市润和食品有限公司”企业信用信息公示报告打印件。

该组证据拟证明，原、被告诉讼主体适格。

第二组证据：3.外观设计专利权评价报告；

4.专利复审委员会审查决定书；

5.专利登记薄副本；

6.外观设计专利权评价报告；

7.专利实施许可合同；

8.外观设计专利证书专利实施许可合同及其备案证明。

该组证据拟证明，原告对涉案产品所享有的外观设计专利权等权利，涉案产品的包装装潢的独特性、显著性。

第三组证据：9.（2019）粤广南方第010403号公证书；

（2018）豫宛智证内民字第1941、1942号公证书。

该证据拟证明，被告生产、销售与原告产品相同或类似包装装潢的侵权产品事实；

被告正在销售侵权产品“黑卡6特饮”饮料的事实；

被告未经允许擅自使用与原告相近似的包装的行为，侵犯了其外观设计专利权；

被告的侵权产品在火车站旁边的超市销售，车站为人口密度大且流动性强的地方，证明被告的获益大。

第四组证据：10.（2014）合民三初字第00129号民事判决书；

（2014）粤高法民三终字第1037号民事判决书；

（2016）粤06民终8700号民事判决书；

（2016）鲁民终1686号民事判决书。

（2017）豫03民初215号民事判决书；

（2017）豫08民初10号民事判决书。

该组证据拟证明，全国多地均发生侵犯原告外观设计专利、商标专有权或者对原告进行不正当竞争的事实发生，原告品牌在各地的知名度高；

原告起诉侵害知识产权或者对其进行不正当竞争的行为的事实以及法院支持原告诉求的事实，也证明原告为适格的诉讼主体。

对原告提供的证据，被告当庭发表以下质证意见：对证据本身真实性无异议，第2组证据未提供缴纳年费的收据，如庭后不能提交则原告不能证明其专利权合法有效；

对第3组11证据，信息不是被告发布，且产品不是被告生产的产品，与被告无关；

对第3组12证据，公证购买的产品不是被告生产的产品；

对第4组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明涉案产品是被告生产，不具有可比性。

被告润和公司为支持其答辩意见向法庭提交如下证据：第一组证据：1.姬石工商所出具证明材料，上面明显写到生产车间机器设备落满灰尘，处于停产状态，仓库内未发现产成品、半成品饮料及用于生产饮料所需的饮料瓶包装箱、标签等物品证明被告长时间没有生产，证明被告未生产销售“黑卡6特饮”产品；

第二组证据：2.郑州市中级人民法院裁定书、3.漯河市中级人民法院民事判决书。

证明目的：原告重复起诉的事实；

第三组证据：4.焦作市中级人民法院民事裁定书。

证明目的：相同案例被驳回的事实。

原告广州黑卡公司对被告润和公司提交的四份证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性有异议。

对于姬石工商所出具的证明材料，该材料仅能证明在原告购买涉案产品公证以后再去投诉。

漯河市工商局召陵分局姬石工商所进行了合法的调查，虽然在调查当天没有发现涉案产品正在生产，但不代表被告在调查之前没有生产；

对于另外三份裁定书、判决书也不能证明被告没有生产该涉案产品。

庭后原告提交2018年8月24日交纳专利年费收据，经被告核对无异议。

经审理查明，2012年2月15日，国家知识产权局向郭普颁发了第1838090号外观设计专利证书。

该证书显示，设计人：郭普，专利号，专利申请日：2011年10月19日，专利权人：郭普，外观设计名称：饮料瓶（黑卡6小时），该外观设计产品用于盛装饮料，设计要点在于瓶子的形状、图案的结合，指定立体图作为本外观设计要点的图片。

郭普依法缴纳专利年费。

2013年6月3日国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2014年3月15日，郭普与广州黑卡食品饮料有限公司签订《专利实施许可合同》，郭普将专利号为的外观设计专利许可给广州黑卡食品饮料有限公司使用，许可范围是中国大陆地区范围，许可方式是独占实施许可，合同有效期从2014年3月15日起至2021年10月18日止，并约定合同任何一方发现第三方侵犯该专利时，由被许可方与侵权方进行交涉或者负责向专利管理机关提出请求或向人民法院起诉，许可方予以协助。

该许可合同于2014年6月16日在国家知识产权局备案，有国家知识产权局出具的《专利实施许可合同备案证明》予以确认。

2018年6月14日，广州黑卡公司的委托代理人梅慧前往河南省南阳市智圣公证处申请办理保全证据公证。

同日十六时二十九分，公证员、公证工作人员穆培树随同委托代理人来到南阳市火车站“站前广场”南边“便民超市”，梅慧在该超市买了两瓶“黑卡6特饮”饮料，超市收款人员开具收据一张，公证工作人员穆培树对购买现场进行拍照；

十六时四十分，公证员、公证工作人员穆培树随同委托代理人来到南阳市火车站“站前广场”北边“爱家生活超市”，梅慧在该超市买了两瓶“黑卡6特饮”饮料，超市收款人员开具收据一张，公证工作人员穆培树对购买现场进行拍照；

公证人员随后对购买的“黑卡6特饮”饮料进行封存，与公证书相粘连的有“《收据》复印件、现场照片、“黑卡6特饮”饮料照片。

上述过程，有原告广州黑卡食品饮料有限公司提交的（2018）豫宛智证内民字第1941号公证书、（2018）豫宛智证内民字第1942号公证书予以确认。

当庭对公证封存的涉案侵权产品拆封，被控涉案侵权产品瓶体标有“黑卡6特饮”字样,饮料瓶上标注的生产企业信息显示为：制造商漯河市润和食品有限公司，地址漯河市召陵区姬石工业区，产地河南省漯河市，电话，传真0395-6782999。

经比对，专利号为的外观设计专利证书授权公告的图片显示，该专利分为瓶盖、瓶肩、瓶身、瓶底四部分。

瓶盖：为扁圆柱体，圆柱体侧面中部偏上部位有一圈黑色防滑带，高度近瓶盖高度的二分之一。

瓶肩：呈圆台形。

瓶身：分为上、下、中、底四部分。

瓶身上部为圆柱体，圆柱体上部等间隔分布有两条一样的凹槽。

瓶身上部的外部有瓶贴，瓶贴上部有黄色边线与瓶肩衔接，瓶身中部及瓶身底部均有凹槽，主视图、后视图的瓶身上部均有火焰图案，高度近乎瓶贴高度的四分之三，主视图火焰下方有“黑卡6小时”等文字，主视图两侧均为文字设计，后视图左侧为条形码及质量认证等标识，右侧为文字设计，后视图火焰下方有“RECCA6HORAS”“ENERGICA”字样，火焰左侧为文字设计，右侧为条形码等；

瓶身下部为从上至下渐宽的圆柱体，底部最宽，瓶身下部有梯形框，框内有上小下大、纵向排列的“RECCA”字母；

瓶身下部的瓶体上两两对应的分别为梯形框和近似长方形框，近似长方形框内有间隔相等的两条突起横条。

瓶底较瓶身更宽，底面呈米字型凹槽。

被控侵权产品公证书照片及实物显示，被控侵权产品亦分为瓶盖、瓶肩、瓶身、瓶底四部分，该四部分及瓶贴在形状、图案、色彩等方面与涉案专利产品基本相同，主要不同点为：1.被诉侵权设计瓶身上部瓶贴上的火焰图案与原告专利外观设计瓶身上部瓶贴上的火焰图案形态略有不同，原告专利主视图中的火焰为相连的两簇火焰，被控侵权产品瓶贴上的火焰为形状似数字“6”的火焰；

2.被诉侵权产品瓶身上部为圆柱体，圆柱体上部等间隔分布有三条一样的凹槽，原告专利外观设计瓶身上部等间隔分布有两条一样的凹槽；

3.火焰图案下方的文字不同，原告专利主视图火焰下方文字为“黑卡6小时”等文字，后视图火焰下方为“RECCA6HORAS”“ENERGICA”字样，被控侵权产品主视图及后视图火焰下方均为“黑卡6特饮”“维生素果味饮料”；

4.瓶身下部梯形框内字母不同，原告专利梯形框内字母为“RECCA”，被控侵权产品梯形框内字母为“NLYL”。

2019年3月7日，广州黑卡公司的转委托代理人汪丽春到广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。

同日，在广东省广州市南方公证处，在公证员及公证员助理万婧的现场监督下，由汪丽春操作公证处上网专用计算机，进行了证据保全。

打开360浏览器，在地址栏输入网址,进入显示字样为“好妞妞食品招商网”网站首页，在网站首页顶部的搜索栏中输入“黑卡6特饮”，并点击“搜索”，进入搜索结果页面，对上述打开的网页进行截屏并保存。

后点击“好妞妞食品招商网-漯河市润和食品有限公司-网站首页”字样的页面，点击“公司简介”，进入显示有“好妞妞食品招商网-漯河市润和食品有限公司-公司简介-公司介绍”字样的页面，进行截屏并保存。

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点击“好妞妞食品招商网-漯河市润和食品有限公司-招商代理”字样的页面，点击“招商产品”，进入显示有“好妞妞食品招商网-漯河市润和食品有限公司-招商产品-产品展示”字样的页面，进行截屏并保存。

点击“好妞妞食品招商网-漯河市润和食品有限公司-招商产品一产品展示”字样的页面，点击“产品展示”栏的第二行第二个显示有“黑卡6特饮维生素果味饮料450m1x15瓶”字样的产品链接，进入该产品页面，进行截屏并保存。

点击“黑卡6特饮维生素果味饮料450m1x15瓶”字样的产品页面进行截屏并保存。

申请人的转委托代理人汪丽春在公证处操作的上述过程由公证员全程拍摄视频录像。

上述过程，有原告广州黑卡公司提交的（2019）粤广南方第010403号公证书予以确认。

截屏图片彩色打印件(共计43页)附于公证书后，由原告于诉讼中提交法庭。

庭审后，本院组织原被告双方使用郑州知识产权法庭402办公室外网电脑，打开电脑百度搜索润和食品有限公司，搜索词条显示“漯河市润和食品-食品代理网”，打开该网页显示漯河市润和食品有限公司，首页显示“公司介绍、产品展示、公司新闻”等信息，打开产品展示显示有“黑卡6特饮维生素果味饮料450mlx15瓶”，将网页截图打印7张存卷。

另查明：一、原告广州黑卡食品饮料有限公司成立于2007年1月23日，法定代表人安忠仁，系有限责任公司，注册资本1000万元，住所地广州市天河区广园东路2191号2708房，经营范围为批发。

二、被告漯河市润和食品有限公司成立于2015年7月8日，法定代表人王德木，系有限责任公司，注册资本500万元，住所地漯河市召陵区姬石镇政文路，经营范围速冻食品、肉制品、乳制品、植物蛋白、饮料生产及销售。

三、（2018）豫01民初5200号民事裁定书显示，广州黑卡公司诉润和公司侵害外观设计纠纷一案，本院于2018年12月28日立案。

原告于2019年3月6日提出撤诉，2019年4月18日本院作出准许撤回起诉的民事裁定。

四、（2019）豫11民初16号民事判决书显示，广州黑卡公司诉润和公司不正当竞争纠纷一案，漯河市中级人民法院于2019年2月1日立案，于2019年6月10日作出一审判决：一、被告润和公司立即停止生产、销售“黑卡6特饮”侵权饮料的行为，立即停止使用与原告广州黑卡公司有一定影响的商品包装、装潢相同或者近似的包装、装潢的不正当竞争行为；

二:判令被告润和公司赔偿原告广州黑卡公司经济损失及合理开支3万元；

三、驳回原告广州黑卡公司的其他诉讼请求。

本院认为，原告广州黑卡公司对号“饮料瓶（黑卡6小时）”外观设计专利享有独占实施许可，至今合法有效，应受法律保护，有向人民法院提起诉讼的权利。

关于原告广州黑卡公司是否系重复起诉的问题。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

本案中，原告就涉案产品分别向漯河市中级人民法院和本院提起诉讼，原告在漯河市中级人民法院提起的是商标诉讼，而本案提起的是外观设计专利，两案被侵犯的权利不同，适用法律不同。

原告的行为不属于重复起诉，故本院应当予以受理，对被告的答辩意见不予采纳。

关于涉案被控侵权产品是否系被告润和公司生产销售的问题。

被控侵权产品上标注的制造商为漯河市润和食品有限公司，地址为漯河市召陵区姬石工业区。

在“好妞妞食品招商网“及“食品代理网”上均出现有润和公司发布的“黑卡6特饮”维生素果味饮料产品，该产品与本案中原告提交的公证购买产品一致，网页上所显示的电子地图地址亦与被告工商登记地址一致，足以认定涉案被控侵权产品系由被告润和公司生产销售。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被告润和公司所生产销售的“黑卡6特饮”维生素果味饮料产品与涉案号“饮料瓶（黑卡6小时）”外观设计专利产品均用于盛装饮料，为同类产品。

涉案外观设计专利简要说明，本外观设计产品的设计要点在于瓶子的形状、图案的结合。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比较，两者之间仅在局部上有一定差别，但以一般消费者的认知能力，两者之间的差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，因此构成近似的外观设计。

综上，被诉侵权产品的设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

对原告广州黑卡公司要求被告润和公司侵犯了原告涉案外观设计专利权。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于原告因侵权所受到的损失或被告因侵权所获利益无法查证，原告虽然提供了国家知识产权局的《专利实施许可合同》，但不能提供证据证明该合同已实际履行。

本院综合考虑涉案专利的类型、被告侵权行为的性质和情节、被告的经营时间和规模、涉案专利的价值、涉案产品已经漯河市中级人民法院判决被告就该产品的生产经营行为承担赔偿责任以及原告为本案支付的合理费用等因素，确定被告漯河市润和食品有限公司赔偿原告广州黑卡食品饮料有限公司经济损失20000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、被告漯河市润和食品有限公司立即停止制造、销售侵犯ZL201130372593.1号“饮料瓶（黑卡6小时）”外观设计专利权产品的行为；

二、被告漯河市润和食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州黑卡食品饮料有限公司经济损失20000元；

三、驳回原告广州黑卡食品饮料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告广州黑卡食品饮料有限公司负担3500元，被告漯河市润和食品有限公司负担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。