广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终877号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢某某，男，1983年9月29日出生于福建省古田县，文化程度大专，户籍住址福建省古田县。

因本案于2017年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。

现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人吴壁，广东连越律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）黄某某，男，1984年8月17日出生于福建省古田县，汉族，文化程度本科，户籍住址福建省古田县。

因本案于2017年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。

现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人周庆元，广东连越律师事务所律师。

辩护人赵志明，北京隆安（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢某某，男，1988年8月28日出生于福建省古田县，汉族，文化程度中专，户籍住址福建省古田县。

因本案于2017年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。

现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人范升平，广东连越律师事务所律师。

广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人谢某某、黄某某、谢某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年3月15日作出（2018）粤0106刑初652号刑事判决书。

原审被告人谢某某、黄某某、谢某某不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

广东省广州市人民检察院指派检察员王瑾出庭履行职务。

上诉人谢某某及其辩护人吴壁、黄某某及其辩护人周庆元、谢某某及其辩护人范升平到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定：博柏利有限公司（英文名：BURBERRYLIMITED）在中华人民共和国注册第G733385号“BURBERRY”商标核定使用第25类商品用于外衣、雨衣、马球衬衫等，有效期为2010年4月25日至2020年4月25日。

蒙某有限公司（英文名：MONCLERS.R.L.）在中华人民共和国注册第6084721号“MONCLER”商标核定使用第25类商品用于服装、鞋等，有效期为2010年3月28日至2020年3月27日。

2016年10月始，被告人谢某某、黄某某、谢某某和同案人（另案处理）经合谋后，租赁广州市天河区珠村祠前中路8号对面骏兴大厦一楼为仓库、广州市荔湾区站西路金都服装城1F117档为铺面，销售假冒的“BURBERRY”和“MONCLER”品牌服装，非法牟利，并约定谢某某占股40%、黄某某占股30%、谢某某占股10%。

其中谢某某负责联系客户、订货、配货；

谢某某负责配货、送货；

黄某某负责购货和配货。

2017年12月5日15时许，被告人谢某某、黄某某、谢某某在上述仓库被抓获归案。

公安人员在现场缴获“BURBERRY”牌服装共20413件、“MONCLER”牌服装共5692件，并缴获销货清单20份、销售单1份、出货单27份。

经鉴定，上述“BURBERRY”、“MONCLER”牌服装均是假冒注册商标的商品。

经统计，上述被缴获的假冒注册商标的商品的实际销售价格共计人民币2828432.5元，已销售金额共计人民币12605元。

原判认定上述事实的证据有：商标注册证、商标注册证明、核准商标转让证明、注册商标变更证明，营业执照、公证书、举报函、授权委托书、转委托授权书，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过，现场勘验检查笔录、现场照片、服装照片，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，物品保管清单，销货清单、销售单、出货单，执法记录视频，价格明细表，鉴定报告、价格证明，户籍材料，被告人谢某某、黄某某、谢某某的供述及辨认笔录等。

原判认为，被告人谢某某、黄某某、谢某某无视国家法律，结伙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

谢某某、黄某某、谢某某在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，但三被告人在占股比例、参与实践、所起作用等方面有所不同，予以区别量刑。

谢某某、黄某某、谢某某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。

谢某某、黄某某、谢某某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。

缴获的侵权产品依法予以没收。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条的规定，判决如下：一、被告人谢某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一百万元；

二、被告人黄某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八十万元；

三、被告人谢某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；

四、缴获的假冒“BURBERRY”牌服装20413件、“MONCLER”牌服装5692件，予以没收。

一审宣判后，原审被告人谢某某不服，上诉称：原判量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。

辩护人吴壁提出的辩护意见是：1.在扣押笔录、搜查笔录中，见证人宁某是辅警，与办案机关存在利益关系，不应作为见证人，该部分证据应当予以排除；

2.原判未考虑谢某某具有犯罪未遂、如实供述等情节，判处主刑和罚金刑过重。

请求改判谢某某无罪。

原审被告人黄某某不服，上诉称：原判量刑过重，请求对其减轻处罚。

辩护人周庆元提出的辩护意见是：原判认定已销售和未销售的商品数量存疑；

扣押笔录、搜查笔录中的见证人宁某的身份是辅警，与办案机关存在利益关系，不应作为见证人。

黄某某构成犯罪未遂，认罪悔罪。

原判量刑过重，请求对黄某某从轻、减轻或者免予刑事处罚。

辩护人赵志明提出的辩护意见是：涉案假冒商品各款式型号的数量及价格存疑；

黄某某属犯罪未遂，认罪态度良好。

原判量刑过重，请求对黄某某减轻处罚。

原审被告人谢某某不服，上诉称：原判量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。

辩护人范升平提出的辩护意见是：原判认定事实存疑，证据存在瑕疵，侦查机关取证程序违规，扣押清单应予以排除。

请求对谢某某减轻处罚或者免予刑事处罚。

出庭检察员的意见是：现有证据足以证实本案销售假冒注册商标的商品的事实；

瑕疵证据已经过侦查机关补正说明，可以作为证据使用。

原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。

经审理查明，原审认定上诉人谢某某、黄某某、谢某某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。

关于各辩护人提出侦察机关机关取证程序存在瑕疵以及涉案假冒商品的数量、价格存疑的意见。

本院评析如下：第一，在搜查及扣押过程中，侦察机关通过现场执法记录视频记录了全过程，谢某某在扣押现场并对扣押清单进行了签认确认，足以证实查获的物品即为本案涉案假冒商品。

关于扣押笔录上存在的笔误，侦察机关出具补正说明已进行合理解释，可以作为证据使用。

关于未参与案件侦查工作的辅警能否作为见证人，现行法律及司法解释并未作出禁止性规定。

各辩护人所提该部分意见与法律规定不符，本院不予支持。

2.侦察机关根据现场查获的涉案商品的品牌、型号、数量及相关销售单据等书证，结合谢某某、黄某某、谢某某的供述，计算出假冒商品的实际销售价格，并无不当。

各辩护人所提该部分意见与查明事实不符，本院不予采纳。

本院认为，上诉人谢某某、黄某某、谢某某无视国家法律，共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

谢某某、黄某某、谢某某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

谢某某、黄某某、谢某某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，均可以从轻处罚；

但谢某某在本院庭审中认罪态度出现反复，在量刑时酌情考虑。

缴获的侵权产品依法予以没收。

在共同犯罪中，谢某某、黄某某、谢某某均积极参与犯罪，分工负责，不宜区分主从犯，应根据各自在共同犯罪中的地位、作用、占股比例、参与时间等进行分别量刑。

综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性和适用法律正确，惟未根据三名上诉人具有犯罪未遂情节进行减轻处罚，致量刑过重，应予改判。

各上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见有理，本院予以支持。

谢某某、谢某某请求对其二人适用缓刑的意见与法律规定不符，谢某某的辩护人请求改判谢某某无罪的意见与查明事实不符，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106刑初652号刑事判决书第一、二、三项关于原审被告人谢某某、黄某某、谢某某的定性部分以及第四项。

二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106刑初652号刑事判决书第一、二、三项关于原审被告人谢某某、黄某某、谢某某的量刑部分。

三、上诉人谢某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月5日起至2020年3月4日止；

罚金应自本判决发生法律效力第二日起一个月内向原审法院缴纳）。

四、上诉人黄某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月5日起至2019年12月4日止；

罚金应自本判决发生法律效力第二日起一个月内向原审法院缴纳）。

五、上诉人谢某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月5日起至2019年10月4日止；

罚金应自本判决发生法律效力第二日起一个月内向原审法院缴纳）。

本判决为终审判决。