{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终91号 上诉人（原审原告）：蒋钧，男，汉族，1971年6月28日出生，住湖南省衡阳市雁峰区。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李典英，该局审查员。

委托诉讼代理人：陈迎春，该局审查员。

上诉人蒋钧因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4432号行政判决，向本院提出上诉。

本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。

上诉人蒋钧，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人李典英、陈迎春到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

蒋钧上诉请求：1.撤销本案原审判决；

2.撤销国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第109740号复审决定书（以下简称被诉决定）；

3.请求国家知识产权局保护蒋钧为申请专利而公开的技术的知识产权；

4.由国家知识产权局承担本案诉讼费用。

事实和理由：第一，蒋钧提交的申请号为201310243810.5、名称为“冷岛效应装置”的发明专利申请（以下简称涉案专利申请）首次提出了反光抗旱型冷岛效应装置，具有原创性，且开创了一个新的技术领域。

第二，涉案专利申请解决了沙漠抗旱的重大技术难题，具有创造性，被诉决定以显而易见为由否定涉案专利申请的创造性是错误的，是事后诸葛亮。

第三，US6161362A美国专利文件（即被诉决定引用的对比文件3，以下简称对比文件3）存在严重缺陷，不是涉案专利申请最接近的现有技术。

涉案专利申请的发明目的是为了解决沙漠干旱问题，因而不能以消耗水资源的方式来实现这一目的。

但是，对比文件3设置了洒水装置，这与涉案专利申请的节水抗旱目标背道而驰。

第四，原审判决与被诉决定对涉案专利申请权利要求1与对比文件3的区别技术特征认定错误。

具体而言，对比文件3无任何抗旱技术目的和抗旱技术效果，对冷岛效应原理无认知，设置了洒水装置，未限定反光面积，未限定将阳光反射回太空等。

第五，被诉决定没有列出驳回涉案专利申请所依据的公知常识的具体证据。

国家知识产权局辩称：蒋钧的上诉并未提出任何实质性的事实和理由来说明涉案专利申请具有专利法意义上的创造性。

原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

蒋钧向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年9月1日立案受理，蒋钧起诉请求：依法撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出审查决定。

原审法院认定事实： 涉案专利申请授权公告的权利要求书内容如下： “1.一种冷岛效应装置，其特征是：由多个反光装置组合安装于地面、水面或建筑物上，形成一个顶部有遮挡的空间；

所述反光装置包括支架和位于支架上的反光平面，所述反光平面与水平面平行或倾斜，多个反光装置上反光平面的总面积不小于1万平方米；

反光装置与周围大气相互作用形成高空冷空气下沉的对流制冷的大气环境，或者形成上热下冷的逆温蓄冷的大气环境，从而达到抗旱保湿和防暑降温的技术效果。

2.根据权利要求1所述的冷岛效应装置，其特征是：所述支架上还装有电机和导轨，所述反光平面为反光卷帘，反光卷帘在电机的驱动下沿着导轨进行展开或收卷。

3.根据权利要求1所述的冷岛效应装置，其特征是：所述反光平面为反光折叠帘、反光百叶帘、反光平板和反光薄膜中的任意一种。

4.根据权利要求1至3中任一项所述的冷岛效应装置，其特征是：在反光平面的总面积不大于1000万平方米的冷岛效应装置的周围还设有隔离墙或隔离竖板。

5.根据权利要求1至3中任一项所述的冷岛效应装置，其特征是：在所述反光平面下方安装有太阳能发电装置或太阳能热水器。

6.根据权利要求1至3中任一项所述的冷岛效应装置，其特征是：在冷岛效应装置的周围还设有风力发电装置。

7.一种冷岛效应装置，其特征是：由多个反光装置组合安装于地面、水面或建筑物上，形成一个顶部有遮挡的空间；

所述反光装置包括支架和位于支架上的反光平面，所述反光平面与水平面平行或倾斜，多个反光装置上反光平面的总面积小于1万平方米；

在反光装置的周围设有隔离墙或隔离竖板，所述隔离墙或隔离竖板的高度高于反光平面。

8.根据权利要求7所述的冷岛效应装置，其特征是：所述支架上还装有电机和导轨，所述反光平面为反光卷帘，反光卷帘在电机的驱动下沿着导轨进行展开或收卷。

9.根据权利要求7所述的冷岛效应装置，其特征是：所述反光平面为反光折叠帘、反光百叶帘、反光平板和反光薄膜中的任意一种。

10.根据权利要求7至9中任一项所述的冷岛效应装置，其特征是：在所述反光平面下方安装有太阳能发电装置或太阳能热水器，或者在冷岛效应装置的周围还设有风力发电装置。

” 在一审庭审中，蒋钧明确表示对被诉决定的案由部分、对比文件以及审查范围部分的认定无异议，且表示仅就被诉决定对权利要求1的认定提出异议，认可在权利要求1不具备创造性的前提下，权利要求2-10均不具备创造性的结论。

原审法院认为，根据本案已查明的事实，结合当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：涉案专利申请权利要求1是否具有创造性。

《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

如果一项权利要求的技术方案与一篇作为最接近的现有技术的证据相比存在区别特征，并且该区别特征既没有被其它证据所公开，也没有证据表明上述区别特征属于所属技术领域的公知常识，则该权利要求的技术方案对本领域的技术人员来说并非显而易见，并且采用上述区别特征能够使该权利要求的技术方案获得有益的技术效果，则该发明专利权利要求的技术方案具有突出的实质性特点和显著的进步，因而具备创造性。

专利复审委员会认为，权利要求1的技术方案之一与对比文件3相比，其区别技术特征在于：多个反光装置上反光平面的总面积不小于1万平方米。

蒋钧对此提出异议，称对比文件3的装置带有洒水装置，权利要求1中没有洒水装置，该区别也属于区别技术特征。

原审法院认为，权利要求1中确实未记载有设置洒水装置，而对比文件3的技术方案中设有洒水装置，但不意味着不设置洒水装置必然构成权利要求1的隐含限定特征，具体还应结合涉案专利申请说明书来确定被省略的相关要素所对应的技术特征是否是被明确排除在外，换言之，即省略相关要素是否为发明人刻意为之。

一方面，涉案专利申请说明书未明确将洒水装置排除在外作为一项技术方案；

另一方面，设置洒水装置与涉案专利申请的发明目的亦不必然产生冲突，因此无法得出涉案专利申请权利要求1具有“不设置洒水装置”这一要素省略式的技术特征。

在此基础之上，专利复审委员会未将其认定为区别技术特征，并无不当。

蒋钧的上述主张依据不足，原审法院不予认可，并对专利复审委员会所认定的区别技术特征予以确认。

专利复审委员会认为，基于上述区别技术特征，权利要求1的上述技术方案实际解决的技术问题是：如何实现更好的冷岛效应。

对于上述区别技术特征，为了达到防暑降温和抗旱保湿的目的，本领域技术人员有动机依据具体需要防暑降温和抗旱保湿的地域面积大小来确定反光装置的反光总面积的具体数值，即将对比文件3中反光平面的反光总面积扩大或缩小至某一数值，例如：总面积不小于1万平方米，只是本领域的常规选择。

蒋钧对此不认可，认为“总面积不小于1万平方米”这一特征并非基于具体需要防暑降温和抗旱保湿的地域面积大小来确定的，而是发明人优选的特征。

原审法院认为，由于反光降温机理的一致，本领域技术人员容易想到通过调整反光面积来调整降温效果这一常规手段。

蒋钧虽然认为“总面积不小于1万平方米”并非基于上述机理进行的简单选择，以及蒋钧在说明书中就反光平面面积介于1万至1000万平方米之间的装置，兼有逆温蓄冷和对流制冷的冷岛效果等内容进行了描述，但该描述并不足以说明该特征是不同于本领域技术人员常规选择所得出的，且结合说明书和其他在案证据均无法看出蒋钧优选的依据，因此，原审法院认为专利复审委员会的认定无误，予以支持。

鉴于蒋钧的权利要求所具体描述的技术特征不具有创造性，仅反光抗旱型人工冷岛这一概念运用是否由涉案专利申请首次提出不足以成为其具有创造性的依据，因此，原审法院对蒋钧的该主张不予支持。

原审法院判决：驳回蒋钧的诉讼请求。

案件受理费100元，由蒋钧负担。

本院经审理查明：原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：（一）关于被诉决定审查的涉案专利申请权利要求1的文本。

蒋钧于2015年9月1日向专利复审委员会提出复审请求时修改了权利要求书，将权利要求1的技术特征“反光装置与周围大气相互作用形成高空冷空气下沉的对流制冷的大气环境，或者形成上热下冷的逆温蓄冷的大气环境，从而达到抗旱保湿和防暑降温的技术效果”删除。

故专利复审委员会所审查的权利要求1的文本为：“1.一种冷岛效应装置，其特征是：由多个反光装置组合安装于地面、水面或建筑物上，形成一个顶部有遮挡的空间；

所述反光装置包括支架和位于支架上的反光平面，所述反光平面与水平面平行或倾斜，多个反光装置上反光平面的总面积不小于1万平方米。

”（二）关于涉案专利申请的发明目的。

涉案专利申请说明书的“发明内容”部分第0007段记载：“为了得到冷岛，不一定非要公园和绿洲不可，由于太阳才是地表温度升高的根源所在，所以本发明的目的就是利用冷岛效应的原理通过布置一定面积的反光装置，将阳光反射回太空，从而可以得到相对低温的冷岛。

”（三）关于对比文件3的相关情况。

对比文件3公开了一种顶部带有织物反光面板的建筑物，并具体公开了以下技术特征：在建筑物的屋顶上组合安装多个织物遮阳反光面板，遮阳反光面板为双层结构，上层为颜色为白色或银色的遮阳面板，起到反光的作用，下层为黑色，吸收建筑物顶部所散发的热量；

遮阳反光面板通过支架安装在建筑物屋顶上，并在建筑物顶部形成有遮挡的空间；

遮阳反光面板与水平面平行。

本院认为，本案二审的焦点问题是：涉案专利申请的权利要求1是否符合专利法有关创造性的规定。

首先，关于对比文件3是否可以作为评价涉案专利申请创造性的最接近的现有技术。

《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节记载：“最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。

”本案中，对比文件3公开了一种顶部带有织物反光面板的建筑物，其实际上公开了一种防暑降温装置，该装置通过在建筑物的屋顶上组合安装双层遮阳反光面板，阻隔太阳光对建筑物的热辐射，并吸收建筑物顶部散发的热量，从而达到防暑降温的目的，并客观上形成了冷岛。

因此，对比文件3的技术领域、所要解决的技术问题、技术效果，以及具体结构、工作原理，均与涉案专利申请权利要求1的技术方案基本相同。

因此，对比文件3可以作为评价涉案专利申请创造性的最接近的现有技术。

蒋钧上诉称涉案专利申请的发明目的是为了解决沙漠干旱问题，而对比文件3设置有洒水装置，故与涉案专利申请的发明目的相悖，不能作为最接近的现有技术。

根据本院查明的事实，涉案专利申请的发明目的是“利用冷岛效应的原理通过布置一定面积的反光装置，将阳光反射回太空，从而可以得到相对低温的冷岛”。

可见，根据涉案专利申请说明书的记载，沙漠仅仅是涉案专利申请应用的一个场景，不能据此否定将同样具有反光装置、同样能够形成冷岛效应的对比文件3作为涉案专利申请的最接近的现有技术。

蒋钧该上诉主张不能成立，本院不予支持。

其次，关于涉案专利申请权利要求1与对比文件3的区别技术特征。

由于涉案专利申请权利要求1采用了并列技术特征的撰写方式，即“由多个反光装置组合安装于建筑物上”，或“由多个反光装置组合安装于地面上”，或“由多个反光装置组合安装于水面上”，故被诉决定认定权利要求1的技术方案之一与对比文件3相比，区别技术特征在于：多个反光装置上反光平面的总面积不小于1万平方米。

蒋钧上诉则主张两者的区别技术特征为：（1）对比文件3无任何抗旱技术目的和抗旱技术效果；

（2）对比文件3对冷岛效应原理无认知；

（3）对比文件3设置了洒水装置；

（4）对比文件3未限定反光面积；

（5）对比文件3未限定将阳光反射回太空等。

对此，本院认为，蒋钧上述主张的第1、2两项本身不属于技术特征的范畴，故不予审查。

关于蒋钧主张的第3项区别，即对比文件3设置有洒水装置这一技术特征是否构成两者的区别技术特征，由于该技术特征是对比文件当中有而涉案专利申请权利要求1技术方案当中所没有的技术特征，故涉及要素省略发明的认定。

要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明，如果发明与现有技术相比，发明省去一项或多项要素后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。

本案中，涉案专利申请权利要求1虽未记载“洒水装置”，但亦未刻意将其排除在外，从而在实现“获得低温冷岛”发明目的同时通过省略要素的方式以取得创造性，因此，被诉决定、原审判决未将其认定为区别技术特征并无不当。

关于蒋钧主张的第4项区别，即对比文件3未限定反光面积，被诉决定、原审判决对此区别技术特征均予以认定。

关于蒋钧主张的第5项区别，即对比文件3未限定将阳光反射回太空。

从表述方式来看，“将阳光反射回太空”属于功能限定特征，但权利要求1并未记载这一特征，因此，被诉决定、原审判决未将其认定为区别技术特征并无不当。

综上，蒋钧该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

第三，关于涉案专利申请权利要求1的创造性。

由于权利要求1的技术方案之一与对比文件3相比，区别技术特征为“多个反光装置上反光平面的总面积不小于1万平方米”，故根据这一区别技术特征，可进一步确定权利要求1技术方案实际解决的技术问题是，如何更好地实现冷岛效应。

蒋钧主张，“反光平面的总面积不小于1万平方米”是蒋钧基于科学文献对绿洲规模以及地理学中关于海岛的定义而主观拟定的数据选择，并非本领域的常规选择。

对此，本院认为，涉案专利申请所述的冷岛效应装置，是基于自然界冷岛效应原理，通过“布置一定面积的反光装置将阳光反射回太空”这一技术方案，以实现防暑降温效果。

将反光装置的面积进行调整，以适应需要防暑降温的地域面积变化，这是本领域技术人员的常规技术手段，并且，说明书中未记载“1万平方米”这一数值选择的优选依据，其仅仅是发明人蒋钧对“小型冷岛效应装置”与“中型冷岛效应装置”进行人为分类的一个界限，不具有技术上的特别内涵。

因此，在对比文件3的基础上结合本领域的公知常识，得出权利要求1的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法有关创造性的规定。

被诉决定、原审判决对此认定正确，本院予以确认；

蒋钧该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，蒋钧的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由蒋钧负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　何　鹏 审判员　　张宏伟 二〇一九年九月三十日                                                    法官助理 李易忱                                                     书记员  郑帅                              裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终91号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：何鹏、张宏伟 法官助理：李易忱 书记员：郑帅 裁判日期 2019年9月30日 涉案专利 “冷岛效应装置”发明专利申请（申请号：201310243810.5） 关 键 词 发明；

创造性；

最接近的现有技术；

区别技术特征 当 事 人 上诉人（原审原告）：蒋钧；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回蒋钧的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款。

法律问题 1.最接近的现有技术的认定；

2.区别技术特征的认定。

裁判观点 判断最接近的现有技术，应当从技术领域、所要解决的技术问题、技术效果、公开发明技术特征的多少等方面综合判断与要求保护的发明最密切相关的技术方案。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。