广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0306民初20750号原告深圳广师傅文化传播有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道立新路2号天佑创客产业园F2栋5楼，统一社会信用代码×××01Ｂ。

法定代表人林合广。

委托代理人杨宏梅，广东华途律师事务所律师。

委托代理人陈国平，广东卓建律师事务所律师。

被告深圳市创鑫时代科技有限公司，住所地深圳市龙华区民治街道腾龙路152号润达圆庭1层南街道103A，统一社会信用代码×××257。

法定代表人王永亮。

被告深圳市龙华区好食家小吃店，经营地址深圳市龙华区民治街道腾龙路152号润达圆庭1层南街道103A，统一社会信用代码×××60Ｐ。

经营者张广友。

原告深圳广师傅文化传播有限公司诉被告深圳市创鑫时代科技有限公司、深圳市龙华区好食家小吃店侵害商标权纠纷一案，原告诉请法院判令二被告：1、立即停止侵犯原告第7553509号“”、第15930888号“”、第7553510号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述三个注册商标的标识；

2、赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币5万元；

3、承担本案全部诉讼费用。

被告深圳市创鑫时代科技有限公司答辩称：1、原告所拥有的商标，第7553510号和第7553509号都是商品标，并非服务标。

而本人店铺主要是经营流动饮食供应的，这种业务所对应的商标是第43类服务标，而不是原告所拥有的第30类和第32类的商品标。

本人店铺所使用的商标叫做“御烹堂黑龙茶”，该商标是我经广州壹家人餐饮管理有限服务公司合法授权所得，因为原告不具有第43类服务商标，所以其不能从事现在的业务；

2、双方在商标使用和门头设计上完全不一样，根本不可能导致消费者混淆；

3、因为我方并没有侵权或者不正当竞争行为，因此原告要求赔偿没有任何事实及法律依据，且原告没有提供任何证据证明其存在较高的市场知名度以及具体的加盟情况，也没有任何证据证明其因我方的正当使用产生了损失。

综上，在双方使用标识不同的情况下，我不可能构成任何侵权或不正当竞争的行为，恳请法院依法查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。

被告深圳市龙华区好食家小吃店答辩称，我方的店铺已经注销，款项最终也是打入被告一账户，与我方无关。

本案相关情况一、商标权属、核定使用范围、有效期限林合广注册的第7553509号“”商标，核定使用范围为第32类，包括啤酒、果汁、制饮料用糖浆，注册有效期限自2011年9月28日至2021年9月27日止；

第7553510号“”商标，核定使用范围为第30类，包括冰茶，注册有效期限自2011年12月14日至2021年12月13日；

第15930888号“”商标，核定使用范围为第43类，包括住所代理、咖啡馆、餐厅、餐馆、自助餐馆、自助餐厅、快餐馆、流动饮食供应、茶馆、烹饪设备出租，续展注册有效期限自2016年2月14日至2026年2月13日。

原告与林合广在2015年1月1日签订《商标使用许可合同》，约定原告可以使用上述注册商标并有权就侵犯注册的商标的行为以自己的名义进行诉讼，许可使用的方式为独占使用许可，许可使用期限自2015年1月1日起至2025年12月31日。

原告在品牌介绍中称在台湾“乌龙茶”与“黑龙茶”读作同音，2005年在台湾创立黑龙茶时尚茶饮品牌，2009年在深圳创立第一家黑龙茶时尚茶饮店，2010年组建专业团队成立深圳广师傅文化传播有限公司对外开放加盟。

二、被诉侵权商品及商标广州壹家人餐饮管理服务有限公司注册的第24088325号“御烹堂黑龍茶”商标，核定使用范围为第43类，包括住所代理、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、日间托儿所、自助餐厅、饭店、快餐店、茶馆、旅游房屋出租等，续展注册有效期限自2018年5月7日至2028年5月8日止。

被告与广州壹家人餐饮管理服务有限公司在2017年9月12日签订《餐饮服务协议书》，约定被告可以使用上述注册商标，许可范围为广东省深圳市，许可使用期限自2017年9月12日起至2018年9月11日。

三、被诉侵权事实2018年4月2日，原告委托代理人李鑫与公证人员一同来到位于深圳市××区××环球××广场××楼××103Ａ“黑龙茶”店铺，对该店铺内的招牌等现状进行察看，该店铺内悬挂印有“深圳市创鑫时代科技有限公司”的营业执照，李鑫以普通消费者身份进行了消费，在该店内消费16元购买茶饮一杯，通过微信支付，交易商户全称为“深圳市龙华区好食家小吃店”，公证人员对上述购买的过程及购买的商品和取得的票据进行拍照封存。

公证人员对上述公证行为作出（2018）厦鹭证内字第16112号公证书。

根据该公证书所附照片，被告店铺照片标识为一个圆圈里面有个“龍”字+“黑龍茶”+OOLONGTEA+较小字体圆圈里面的“御烹堂”。

四、被诉侵权商品与注册商标核定的商品范围的比对意见：被控侵权商品属于注册商标核定的商品范围。

五、被诉侵权商标与注册商标的比对意见：侵权商品的标识与原告上述注册商标相比，不构成相同或者相似；

“oolongtea”系“乌龙茶”的英文翻译。

另查，被告提供了（2018）粤0112民初3383号、（2018）粤0103民初4582号民事判决书以证实其他法院在审理原告起诉与被告相同的商标使用情况的其他茶饮经营者时，认定这些茶饮经营者不构成侵犯原告注册商标权，判决驳回原告诉讼请求，但上述判决书至本案开庭时并未全部生效。

被告深圳市龙华区好食家小吃店提交了营业执照及租赁合同，证明涉案店铺并非其实际经营，被告深圳市创鑫时代科技有限公司予以确认。

以上事实有公证书、《商标许可使用合同》、可信时间戳认证证书、民事判决书及庭审笔录等在案佐证，应予认定。

判决结果本院认为，原告依法享有第7553509号、第15930888号和第7553510号注册商标专用权，在注册商标有效期内,其合法权利受法律保护。

依据我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告从事流动餐饮供应业务，其销售的奶茶等商品与原告第7553509号使用的冰茶、第15930888号使用的流动饮食供应及茶馆、第7553510号使用的果汁构成类似商品，其提供的饮食供应服务与原告上述三个商标核定使用的商品属于同类商品及服务，而被告称其使用的标识一个圆圈里面有个“龍”字+“黑龍茶”+OOLONGTEA+较小字体圆圈里面的“御烹堂”，是来源于第24088325号“御烹堂黑龍茶”注册商标权利人广州壹家人餐饮管理服务有限公司的授权许可，故被告实际使用的一个圆圈里面有个“龍”字+“黑龍茶”+OOLONGTEA+较小字体圆圈里面的“御烹堂”标识，是否与原告“”及“”商标构成相同或近似、是否引起消费者混淆，是本案的争议焦点。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

根据原告注册商标和被控侵权标识比对，两者不符合相同的规定；

至于是否构成近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

认定商标相同或者近似有三原则：一是以相关公众的一般注意力为标准，二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

就本案而言，从构成要素来看，原告的权利商标“”由带胡须人头图像、“黑龍茶”及“OOLONGTEA”组合而成，经过独特艺术设计，商标整体具有较强显著性，但该商标中的“黑龍茶”及“OOLONGTEA”对应的是黑龙茶/乌龙茶的中文繁体字及英文译文，属于商标法第五十九条中规定的通用名称或表示商品主要原料，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，对于构成要素众多的组合商标而言，其显著性部分更容易为相关公众所熟悉，可见原告权利商标“”的独特性和区别于其他商标的关键在于带胡须人头图像经过艺术设计后与“黑龍茶”及“OOLONGTEA”的组合，而非“黑龍茶”+“OOLONGTEA”的单纯文字组合，本案被告使用标识是一个圆圈里面有个“龍”字+“黑龍茶”+OOLONGTEA+较小字体圆圈里面的“御烹堂”与原告组合商标中最具显著性的部分并不相同或近似，且原告的时间戳取证亦是以“御烹堂”作为关键字搜索出被告在网络平台上的信息，可见，被告并不依赖“黑龍茶”或“OOLONGTEA”文字被大众所认识和区别于其他茶饮品牌，被告作为茶饮经营者可以正当使用“黑龍茶”及“OOLONGTEA”，另，被告使用标识与原告的“”亦不构成近似，故被告并不构成侵犯原告商标专用权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告深圳广师傅文化传播有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告深圳广师傅文化传播有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审　判　长　杨　 燕　 华人民陪审员　蔡　 文　 卿人民陪审员　陈　 李　 芬二〇一九年九月二十日书　记　员　陈泽龙（兼）书　记　员　董　　　　宏附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国商标法》第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。