广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2721号上诉人（原审被告）：吴启才（，男，汉族，1974年3月2日出生，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：陈循礼，广东智谷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘智婷，广东智谷律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：上海赫宾家具有限公司，住所地：上海市青浦区徐泾镇双联路******。

法定代表人：胡喜健，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：欧发达，福建乾领律师事务所律师。

上诉人吴启才因与被上诉人上海赫宾家具有限公司（以下简称赫宾公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初557号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

吴启才提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决改判驳回赫宾公司全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由赫宾公司承担。

事实和理由如下：1.被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果不同，在栏杆排列方式、每根栏杆上下两端的设计、整体护栏形状方面均不同，并未落入本案专利权保护范围。

2.吴启才只有许诺销售行为，没有制造和销售行为，没有获利，一审法院判决的赔偿金额过高。

赫宾公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴启才的上诉请求。

赫宾公司向一审法院起诉，请求判令：吴启才停止制造、销售、许诺销售侵犯赫宾公司ＺＬ20173066××××.2“楼梯护栏（蒂尼＆Ａ006）”外观设计专利权的行为，销毁用于制造侵权产品的模具、尚未销售的侵权产品以及与侵权产品相关的一切宣传材料，赔偿赫宾公司经济损失（含合理费用）30000元，并承担本案诉讼费。

经审理，一审法院查明并认为：第一、关于权利状态专利名称：楼梯护栏（蒂尼&A006）；

专利号：ＺＬ20173066××××.2；

专利申请日：2017年12月22日；

授权公告日：2018年8月31日；

专利权人：上海赫宾家具有限公司；

专利缴费情况：涉案专利的第3年年费，已于2019年7月10日缴纳。

第二、吴启才的侵权行为（2019）厦思证内字第11917号公证书载明，赫宾公司委托代理人彭海棠于2019年5月8日与公证人员一同来到在上海市举办的第七届上海国际品牌楼梯与配套产品展览会/第五届上海国际庭院门与围栏护栏楼梯展览会的现场上海跨国采购会展中心。

在展会内标有“佛山冠派铜艺楼梯有限公司”的展位，对该展位的外观、展出的相关产品及周边环境进行拍照，并获得该展位宣传册一本、名片一张。

上述公证书所附展位图片载明：展示了多款护栏产品；

所附宣传册载明：有多款护栏产品图片（其中包含本案被诉产品）；

所附名片载明：一企业二维码信息，及“专业生产：别墅/会所/酒店铜艺整体楼梯、铜工艺品铝艺楼梯、铜屏风、铜背景墙、铜壁画等多种娱乐休闲场所装修产品”文字信息，使用微信扫描上述二维码进入名称为“冠派铜艺楼梯”的微信公众号，该公众号的账号主体为佛山市禅城区冠派五金制品厂（以下简称冠派五金制品厂）。

另查明，2020年1月10日，冠派五金制品厂已经注销，注销前冠派五金制品厂系个体工商户，经营者为吴启才，成立日期为2011年12月27日，经营范围为加工、销售五金制品，住，住所地为广东省佛山市禅城区厂房/div>庭审中，赫宾公司主张其提交的证据第16页左下角的护栏产品为本案的被诉产品，另赫宾公司证据第12页左下角图片系吴启才展出的实物图片。

本案中，吴启才确认其许诺销售了被诉产品，但认为其没有制造、销售被诉产品。

依据涉案公证书所附宣传册可知，宣传册上确实展示了被诉产品，且涉案公证书所附名片扫描出企业信息的微信账号主体为冠派五金制品厂。

据此，一审法院认定冠派五金制品厂实施了许诺销售被诉产品的行为。

关于冠派五金制品厂是否实施了制造及销售行为的问题。

虽然冠派五金制品厂的经营范围包含加工五金制品，涉案公证书所附的名片明确记载了与制造相关的信息，但本案中赫宾公司并未购买到被诉产品实物，且赫宾公司提交的证据12页中涉案公证书所附照片载明冠派五金厂在涉案展览会上展出的栏杆仅为被诉产品部件之一，并非全部，与宣传册上载明的被诉产品区别很大。

依据本案现有证据，一审法院对于赫宾公司关于吴启才制造、销售被诉产品的主张，不予支持。

第三、侵权比对及认定本案被诉产品为护栏，其功能与用途均与涉案专利产品相同，故此，一审法院认定被诉产品与涉案专利类别相同。

吴启才认为两者之间类别不同，与客观事实不符。

经比对，被诉产品外观与涉案专利设计均包含有两种护栏杆，一根护栏杆中间为三组相连的回字纹图案（下称1号杆），一根在上下两端约三分之一处各有一个小回字纹图案（下称2号杆），区别在于：被诉产品排列顺序为一根1号杆和一根2号杆交替排列，涉案专利设计为两根2号杆和一根1号杆交替排列。

一审法院认为对于护栏类产品而言，设计要点在于单根护栏杆形状、护栏杆的排列方式以及整体护栏形状。

被诉侵权设计与涉案专利设计单根护栏杆的形状相同，排列方式的差异也较小，以一般消费者的知识水平和认知能力，不容易注意到两者的差异。

至于整体护栏形状，鉴于护栏产品的特殊性，在具体使用时，会结合具体使用的位置有所变化，故虽然被诉侵权设计为弧形，但该区别点不会对整体视觉效果产生实质性差异。

综上，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似。

据此，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

该专利授权公告图片见附件一，被诉产品图片见附件二。

第四、民事责任承担冠派五金制品厂未经许可，为生产经营目的，许诺销售侵害赫宾公司外观设计专利权的产品，依法应承担停止相应侵权行为和赔偿损失的民事责任。

基于冠派五金制品厂为已经注销的个体工商户，依据法律规定，其民事责任的承继者应为其经营者吴启才，即吴启才。

本案被诉侵权行为由冠派五金制品厂实施，赫宾公司要求停止侵权行为及要求销毁用于制造侵权产品的模具、销毁尚未销售的侵权产品、销毁与侵权产品相关的一切宣传材料，已失去事实依据。

赫宾公司也未举证证明，吴启才在冠派五金制品厂注销后，有继续经营。

故此，一审法院仅认定吴启才承担本案赔偿责任。

关于判赔金额。

鉴于本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益以及许可费均无证据证实，赫宾公司申请法院适用法定赔偿。

一审法院根据涉案专利的类别（外观设计专利）、冠派五金制品厂侵权行为的性质（许诺销售）、规模和情节，以及赫宾公司确实为本案申请保全证据公证及聘请律师出庭参与诉讼产生维权合理支出等因素，综合考虑酌情确定吴启才赔偿赫宾公司经济损失及合理费用共计15000元。

赫宾公司诉请超过上述金额部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、吴启才自一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿赫宾公司经济损失及合理费用共计15000元；

二、驳回赫宾公司的其他诉讼请求。

如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由赫宾公司负担275元、吴启才负担275元。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2.一审法院判决的赔偿金额是否适当。

(一)关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为护栏，属于同类产品。

吴启才主张，将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，两者存在的区别在于：1.栏杆排列方式不同；

2.每根栏杆上下两端的装饰设计不同；

3.整体护栏形状不同。

对于上述不同之处，本院认为:1.就两者每根护栏杆的形状而言，1号杆均为每根护栏杆中间为三组相连的回字纹图案，2号杆均为上下两端约三分之一处各有一个小回字纹图案，每根栏杆上下两端均有依次由类圆锥体、圆球体、立方体组成的小装饰物，仅仅是回字纹的开口方向、立方体的长、宽比例等处存在细微差别，对产品的整体视觉效果没有产生显著影响；

2.就栏杆的排列方式而言，两者均为1号杆和2号杆交替排列，区别仅在于被诉产品排列顺序为一根1号杆和一根2号杆交替排列，涉案专利设计为两根2号杆和一根1号杆交替排列，该区别点亦对产品的整体视觉效果不会产生显著影响；

3.护栏整体排列的形状，即吴启才在上诉状中所称“整体护栏形状”，是根据具体使用时的需要而作相应变化，该方面存在区别点不会对护栏产品的整体视觉效果产生实质性差异。

综上，以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，二者构成近似。

一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当。

（二）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明赫宾公司因侵权遭受的损失或者吴启才因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑本案涉案专利的类别（外观设计专利）、被诉侵权行为的性质（许诺销售）、规模和情节，以及赫宾公司进行证据保全及聘请律师出庭参与诉讼产生维权合理支出等因素，酌情确定吴启才赔偿赫宾公司经济损失及合理费用共计15000元，并无不当。

吴启才提出一审判决确定赔偿金额明显偏高的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，吴启才的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元（已交纳），由吴启才负担。

本判决为终审判决。