广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终854号上诉人（原审被告）：汕头市潮阳区泽华众德医药有限公司，住所地：广东省汕头市潮阳区贵屿镇华美过境路**。

经营者：陈丙元。

委托诉讼代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：双飞人制药股份有限公司，住，住所地：江西省樟树市城北工业园/div>法定代表人：邱俊生。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蓝晓佳，广东广岭律师事务所律师。

上诉人汕头市潮阳区泽华众德医药有限公司（以下简称泽华众德公司）与被上诉人双飞人制药股份有限公司（以下简称双飞人公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初480号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

泽华众德公司上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回双飞人公司全部一审诉讼请求；

2.双飞人公司承担本案一、二审全部诉讼费。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品是泽华众德公司购买自香港万宁超级市场，有相应的购物票据加以证明，购买该产品主要目的是自用，而非进行销售。

2018年8月1日，双飞人公司以消费者的名义来到泽华众德公司出询问是否有涉案商品，要求购买，因略有剩余，泽华众德公司在其强烈要求下便以35元低于买入价的价格出售。

被诉侵权产品是法国利佳制药厂所生产，早已享誉国际。

2.被诉侵权产品瓶身标明“法国利佳制药厂双飞人药水”，与双飞人公司的产品有着明显区别，不可能对消费者造成误导。

双飞人公司虽然拥有在国内的“双飞人”商标，但其抢注意图明显，即使认定泽华众德公司销售了被诉侵权产品，也不能认定该销售行为侵犯了双飞人公司的商标权。

双飞人公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回泽华众德公司的上诉请求，维持原判。

首先，关于合法来源抗辩，我国对药品有严格的管理制度及准用原则，被诉侵权产品并未取得国家进口资质，也没有办理正规的进口手续和申领中国内地药品监督管理部门的批准文件。

我国相关法律规定，凡是涉及港澳台的证据，均需经过公证、认证。

泽华众德公司提交的香港购物小票，其购买程序并未经过公证程序，对其该购物小票不应采信。

泽华众德公司长期经营药店，应清楚并且明白国家药品的严格的监控制度，也应明白销售违禁药品的后果，其一直否认侵权意图，是想逃避法律责任。

其次，关于是否构成侵权的问题。

从被诉侵权产品的说明书及作用来看，其主要功效为防蚊、驱蚊、提神、醒脑，可直接涂抹于肌肤之上，与商标分类第三类花露水产品的成分和功能有重合之处，即使从国际分类上看，两者分别属于不同的大类，但由于两者用途均可涂抹于肌肤、卧室上，洒于周围环境功能均可用于防蚊、驱蚊，销售渠道。

涉案侵权产品正面、标签上使用的标志与我方第1560265号注册商标字相同，构成近似侵权。

双飞人公司向一审法院起诉，请求判令泽华众德公司：1.立即停止侵害双飞人公司第10545749号、第1443440号、第1560265号、第3351843号、第10545830号注册商标（下称涉案商标）专用权的行为，并在报纸上公开刊登声明澄清事实，赔礼道歉；

2.赔偿双飞人公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理维权费用共计5万元；

3.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：一、双飞人公司享有涉案商标专用权的事实双飞人公司系第1443440号“人飛双”注册商标专用权人，有效期自2010年9月14日至2020年9月13日，核定使用商品为第5类上的人用药。

双飞人公司系第1560265号“双飞人”注册商标专用权人，有效期自2011年4月28日至2021年4月27日，核定使用商品为第3类上的花露水、浴液、爽身粉、增白霜、牙膏、香皂、洗发剂、唇膏、化妆品。

双飞人公司系第10545749号“雙飛人”（纵向排列）注册商标专用权人，有效期自2014年3月14日至2024年3月13日，核定使用商品为第5类上的人用药、药物饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂、消毒剂。

双飞人公司系第10545830号“双飞人”注册商标专用权人，有效期自2014年3月14日至2024年3月13日，核定使用商品为第5类上的鱼肝油、补药、人用药、药物饮料、药茶、片剂、水剂、中药成药、胶丸、风湿油。

双飞人公司系第3351843号“”注册商标的专用权人，有效自2014年5月28日至2024年5月27日，核定使用商品为第5类上的水剂、膏剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）、止痒水、冻伤药膏、医用漱口剂。

二、泽华众德公司实施被诉侵权行为的事实双飞人公司委托代理人于2018年8月1日来到广东省汕头市潮阳区118号潮阳农村信用社往左第一家的招牌显示为“泽华（众德）参茸药行”字样的店铺内购买一瓶双飞人药水，付款35元。

江西省南昌市洪城公证处对上述过程予以公证，并于同年9月3日出具（2018）赣洪城证内字第16830号《公证书》。

经当庭对以上购买后封存的实物予以拆封查验可知，封存物品为被诉侵权产品双飞人药水一瓶、机打小票一张。

被诉侵权产品包装盒正面和顶部、瓶身正面、瓶盖均有“”标识，包装盒顶部有“雙飛人”标识，瓶身侧面和说明书均有“双飛人”标识，说明书写明“总代理：香港全球药业有限公司”，机打小票上印有“泽华（众德）参茸药行地址：贵屿××路××路段”等字样。

《公证书》附图显示的电子账单详情上标注付款对象为“泽华众德参茸药行陈耀哲（丙元）”。

三、其他事实双飞人公司在本案中支付公证费900元。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案争议焦点为：1.泽华众德公司是否实施了侵害双飞人公司注册商标专用权的行为；

2.如侵权成立，泽华众德公司需要承担的责任。

涉案商标处于有效期内，双飞人公司对涉案商标享有的专用权依法受法律保护。

依本案查明事实及上述法律依据，一审法院对泽华众德公司销售被诉侵权产品的行为予以确认。

依据被诉侵权产品说明书陈述，可内服可外用，故其应属于人用药品，与双飞人公司第1443440、10545749、10545830号注册商标核定使用的人用药为同一种商品；

被诉侵权产品性状为水状液体，与双飞人公司第3351843号注册商标核定使用的水剂应为类似商品。

根据《中华人民共和国商标法（2013年修正）》（下称商标法）第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，被诉侵权产品及外包装盒、说明书上突出使用的被诉侵权标识“”“雙飛人”“双飛人”客观上已经起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标性使用。

将被诉侵权标识与涉案商标进行比对可见，被诉侵权产品包装盒及瓶身正面、瓶盖的“”标识与第3351843号注册商标在视觉上基本无差别，构成相同商标；

被诉侵权产品包装盒顶部的“雙飛人”标识、瓶身侧面和说明书中的“双飛人”标识，与第1443440、10545749、10545830号注册商标相比，虽文字排列方式有别或繁简体有别，但文字内容一致，且“双飞人”为臆造词，显著性高，被诉侵权产品使用上述标识容易引起相关公众产生混淆，误认被诉侵权产品来源于双飞人公司或与双飞人公司相关联，因此二者构成近似商标。

综上，被诉侵权产品及外包装盒、说明书上使用被诉侵权标识“”“雙飛人”“双飛人”的行为已构成商标法第五十七条第一项和第二项规定的在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为。

由于泽华众德公司无法证明其销售的双飞人药水存在合法来源，因此泽华众德公司的行为已构成商标法第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。

双飞人公司主张泽华众德公司的销售行为亦侵犯其第1560265号注册商标专用权。

因第1560265号注册商标核定使用商品为第3类，与侵权商品既不相同亦不类似，故双飞人公司的该项主张不成立，一审法院不予支持。

因泽华众德公司的行为已侵犯双飞人公司对涉案商标享有的专用权，双飞人公司诉请泽华众德公司停止侵权、赔偿损失，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的具体数额问题。

双飞人公司请求泽华众德公司赔偿其经济损失及维权费用共5万元，但没有提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益。

根据商标法第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。

由于本案没有相关的许可费用可予参照，一审法院结合涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权产品的销售价格、双飞人公司合理维权开支情况，酌定泽华众德公司应赔偿双飞人公司经济损失1万元（包含合理维权费用），并负担本案全部诉讼费用。

关于双飞人公司请求泽华众德公司登报澄清事实和赔礼道歉。

因双飞人公司未能举证证明泽华众德公司的侵权行为给其商誉带来不良影响，对该项请求不予支持。

综上，一审法院根《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第四十八条、第五十七条第一、二、三项、第六十三条第一、三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条规定，判决：一、泽华众德公司应立即停止销售侵犯双飞人公司第10545749“雙飛人”、第1443440号“人飛双”、第3351843号“”、第10545830号“双飞人”注册商标专用权的双飞人药水的行为；

二、泽华众德公司应于一审判决发生法律效力之日起10日内向双飞人公司支付赔偿金1万元；

三、驳回双飞人公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由泽华众德公司负担。

二审中，泽华众德公司提交一张购物小票，拟证明被诉侵权产品是购买自香港万宁购物超市，具有合法来源。

双飞人公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该证据不属于新证据，且未经过公证、认证，不确认被诉侵权产品是法国利佳制药厂生产的产品。

本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，具体理由结合下文予以述评。

双飞人公司在二审中提交以下证据：证据1.国家知识产权局关于第1443440号商标撤销复审决定书。

证据2.第1443440号商标详细内容、商标流程、网页打印件。

前述证据拟证明双飞人公司在第五类产品上对涉案第1443440号商标进行了商业性使用，该商标已被维持，至今合法有效。

证据3.第3351843号商标的详细内容、商标流程、网页打印件，拟证明双飞人公司依法享有第3351843号商标的合法权益。

证据4.双飞人公司双飞人驱风油产品的图片及票据，拟证明双飞人公司在第55类产品上对涉案第1443440号商标及第3351843号商标进行了商业性使用。

证据5.国家知识产权局关于第10545749号商标撤消复审决定书。

证据6.第10545749号商标详细内容、商标流程、网页打印件。

前述两份证据拟证明双飞人公司在第五类产品上对涉案第10545749号商标进行了商业使用，该商标被法院认定应予维持，至今合法有效。

证据7.双飞人公司双飞人爽水抑菌剂产品的一个图片、集标票据，拟证明双飞人公司产品的功能成分、适用范围、使用方法均与被诉侵权产品基本一致，两者均属于国际分类表中的第五类产品。

证据8.国家知识产权局关于第10545830号商标撤销复审决定书。

证据9.10545830号商标详细内容、商标流程网页打印件，前述两份证据是为了证明双飞人公司在第五类墙体上对涉案产品对涉案第10545830号商标进行了商标商业性使用，该商标已被法院认定应予维持，至今合法有效。

泽华众德公司对前述证据发表以下质证意见：对上述证据有原件的真实性、合法性予以认可，没有原件的真实性、合法性不认可。

全部证据均与本案没有关联性。

本院对前述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权标识是否构成侵害双飞人公司涉案商标权；

2.泽华众德公司提出的合法来源抗辩是否成立。

（一）关于被诉侵权标识是否侵害双飞人公司涉案商标权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，泽华众德公司上诉称被诉侵权产品瓶身标明“法国利佳制药厂双飞人药水”，与双飞人公司的产品有着明显区别，不可能对消费者造成误导。

对此，本院认为，被诉侵权产品包装盒及瓶身正面、瓶盖的“”标识与第3351843号注册商标构成相同商标；

被诉侵权产品包装盒顶部的“雙飛人”标识、瓶身侧面和说明书中的“双飛人”标识，与第1443440、10545749、10545830号注册商标相比，虽文字排列方式有别或繁简体有别，但文字内容一致，被诉侵权产品使用上述标识容易引起相关公众产生混淆，误认被诉侵权产品来源于双飞人公司或与双飞人公司相关联，因此二者构成近似商标。

即使被诉侵权产品上标明有“法国利佳制药厂双飞人药水”，还是会容易导致公众误认被诉侵权产品来源于双飞人公司或与双飞人公司有关联，综上，泽华众德公司使用前述商标的行为构成侵害双飞人公司涉案商标权。

至于泽华众德公司主张被诉侵权产品是法国利佳制药厂所生产，该厂的“双飞人”药水产品早已享誉国际。

对此，本院认为，首先，现有证据不能证明被诉侵权产品是来源于法国利佳制药厂。

其次，本案中亦无证据证明法国利佳制药厂在涉案商标申请日前已在中国内地使用被诉侵权标识，故泽华众德公司根据前述理由主张被诉侵权产品不构成侵权，亦不能成立。

泽华众德公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

（二）关于泽华众德公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

依据该规定，销售者必须证明自己不具有主观上的恶意、该商品是其合法取得并能说明提供者，才能免于赔偿责任。

本案中，泽华众德公司称被诉侵权产品是购买自香港的万宁购物商店，并提交一张购物小票以证明该主张，但该小票没有销售单位的盖章，没有购物发票等其他证据予以佐证，其真实性难以确认。

退一步而言，即使该购物小票是真实的，其与本案被诉侵权产品之间的关联性缺乏证据证明，亦不能证明是购买本案被诉侵权产品而获得的小票。

购物小票上的价格高于本案被诉侵权产品的销售价格，以低于进货价的价格销售产品不符合常理，泽华众德公司对此作出的解释难以令人信服。

综上，本院对该购物小票不予采纳，现有证据不足以证明泽华众德公司的合法来源抗辩能够成立，本院对其该项上诉理由不予支持。

综上所述，泽华众德公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（已交纳），由汕头市潮阳区泽华众德医药有限公司负担。

本判决为终审判决。