广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1457号上诉人（原审被告）：深圳映卓科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道新南环路**留学生创业大厦1607-5。

法定代表人：李星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏小刚，广东中万律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴永城，广东中万律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳雾芯科技有限公司，，住所地：广东省深圳市南山区西丽街道曙光社区茶光路**波顿科技园**B402法定代表人：汪莹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林蔚，北京达晓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蓦璇，北京达晓律师事务所律师。

上诉人深圳映卓科技有限公司（以下简称映卓公司）因与被上诉人深圳雾芯科技有限公司（以下简称雾芯公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初3142号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

映卓公司上诉，请求撤销一审判决,改判驳回雾芯公司全部诉讼请求。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品与本案专利外观设计完全不同，不构成侵权。

二者在整体结构、视觉效果、局部设计等方面存在诸多不同，被诉侵权产品不构成侵权。

一审法院对此认定事实错误。

2.退一步讲，被诉侵权产品即使构成侵权，映卓公司没有因侵权行为获利，雾芯公司也没有证据证明其损失以及其律师费、时间戳取证费用已经实际支出，故一审法院判决的赔偿金额过高。

雾芯公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回映卓公司的上诉请求，维持原判。

雾芯公司向一审法院起诉，请求判令：1.映卓公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害雾芯公司拥有的中国第ＺＬ20173007××××.3号专利权的侵权产品；

2.映卓公司赔偿雾芯公司经济损失1000000元及雾芯公司为维权的合理支出111272元，两项共计人民币1111272元。

一审法院经审理查明：一、雾芯公司权利状况：外观设计名称：电子烟（F-B）专利申请日：2017年3月13日专利号：ＺＬ20173007××××.3专利授权日：2017年9月29日权利人：深圳麦克韦尔股份有限公司简要说明记载：本外观设计产品的设计要点在于产品的形状、样式和构形，最能表明本外观设计设计要点的为组合状态立体图。

专利登记簿副本证实第3年度年费已缴纳。

专利实施许可合同证实，2019年1月1日，专利权人深圳麦克韦尔股份有限公司与雾芯公司签订专利实施许可合同，许可方式是排他许可，使用费为免费许可，有效期限至2020年12月31日。

2019年12月25日，深圳麦克韦尔股份有限公司出具《声明书》，同意雾芯公司就本案向映卓公司主张权利、取得相应侵权赔偿及合理维权支出，该公司不再就本案另外主张权利。

国家知识产权局2019年2月13日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、映卓公司侵权事实：雾芯公司主张映卓公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1、许诺销售的事实证据：（1）（2019）京方圆内经证字第06535号公证书记载，映卓公司在其经营的微信公众号及微信小程序“映卓ENJOVP”上展示了被诉侵权产品“映卓电子烟套装、烟弹”的购买链接及产品图片。

显示套装价格299元/个，销量66，剩余278。

（2）可信时间戳认证证书证实，2019年4月，映卓公司在京东网开设的“映卓旗舰店”展示了被诉侵权产品视图的事实。

“映卓旗舰店”在售本案被诉侵权产品电子烟套装、烟弹及相关贴纸的情况，显示其中电子烟套装定价299元，商品评价200+，烟弹定价99元，商品评价10+，贴纸定价9.9元，商品评价4。

雾芯公司确认，映卓公司在微信平台、京东网平台开设的店铺已经关停。

雾芯公司分别在京东、淘宝网搜索栏输入“映卓电子烟”后显示有多家网店在售映卓电子烟产品。

雾芯公司当庭确认涉案网店均非本案映卓公司经营，雾芯公司亦不能证明其他网店与映卓公司的关系，并确认现在京东网、淘宝网上搜索“映卓电子烟”后，已无相关产品。

2、销售侵权事实证据：（1）（2019）京方圆内经证字第06535号公证书记载，2019年4月3日，雾芯公司在映卓公司经营的微信商城“映卓ENJOVP”购买了被诉侵权产品1个，共支付299元。

2019年4月8日，公证处工作人员收取了顺丰快递包裹一个，单号246556573971，寄件人TY映卓，地址深，地址深圳市宝安区星港同创汇玉衡座406iv>3、制造侵权事实证据：（1）（2019）京方圆内经证字第06535号公证书记载，映卓公司在其经营微信商城上面宣传是集研发、生产、销售为一体的智能电子烟品牌。

（2）映卓公司工商营业执照显示经营范围包括电子烟、电子烟杆、电子产品的技术开发与销售。

（3）雾芯公司公证购买的被诉侵权产品及外包装箱上均标有图样及映卓雾化蒸汽烟字样。

雾芯公司、映卓公司双方当庭确认，为映卓公司注册使用的商标。

三、侵权比对被诉侵权产品封存完好，外包装上的物流信息与前述一致，当庭拆封，内有带独立包装盒的被诉侵权产品一个及配送皮套一个，配送皮套上标有图样被诉侵权产品及外包装箱上均标有图样及“映卓雾化蒸汽烟”字样。

涉案专利包括组合状态视图、组件1视图、组件2视图，雾芯公司请求对上述三个设计视图进行侵权比对，以下为涉案专利视图。

本案被诉侵权产品视图图片：组合状态主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图组件1主视图组件1后视图组件1左视图组件1右视图组件1俯视图组件1仰视图组件1立体图组件2主视图组件2后视图组件2左视图组件2右视图组件2俯视图组件2仰视图组件2立体图雾芯公司对被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对雾芯公司意见：二者构成相同。

映卓公司意见：二者既不相同也不相似。

一审法院对比认为：二者构成相似。

五、其它查明事实（1）雾芯公司为本案支出公证费人民币10582元。

雾芯公司提供了联合信任时间戳服务中心企业账号后台使用情况截图，共显示69条记录，雾芯公司主张每条记录的取证费用为10元，与本案有关的取证为15条。

雾芯公司提交了一份委托代理合同，主张雾芯公司为本案一审诉讼支出律师费人民币10万元，但未提供有效支付凭证证据。

雾芯公司没有提交其诉请映卓公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定。

（2）映卓公司微信公众号注册时间2018年12月29日，京东旗舰店注册时间2019年3月14日，淘宝店注册时间为2019年1月24日。

映卓公司据此主张，其线上销售时间短。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与雾芯公司专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利构成相似，落入涉案专利的保护范围。

根据查明的事实，映卓公司在其经营的网店、微信公众号、微信小程序上展示了侵权产品，雾芯公司从映卓公司处购得侵权产品，一审法院认定映卓公司构成许诺销售、销售侵权。

侵权产品、外包装上均使用了映卓公司的注册商标，映卓公司亦具有制造的资质，一审法院认定映卓公司构成制造侵权。

雾芯公司确认映卓公司已停止在微信平台、京东网许诺销售侵权产品，且没有证据证明映卓公司存在其他许诺销售侵权产品的行为，故已无判决映卓公司停止许诺销售侵权行为的必要。

雾芯公司虽未能提供其支付律师费、时间戳取证费用的有效证据，但鉴于雾芯公司确实委托律师出庭参与诉讼，并提交了时间戳认证证书，故一审法院参照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，酌定其律师费金额为人民币40000元，时间戳取证费用人民币150元，加上公证费人民币10582元，共计人民币50732元。

根据本案具体情况，一审法院酌情确定映卓公司赔偿雾芯公司经济损失人民币15万元，以上共计人民币200732元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、映卓公司立即停止侵害ＺＬ20173007××××.3外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售侵权。

二、映卓公司应于一审判决生效后十日内赔偿雾芯公司经济损失人民币15万元，合理维权支出人民币50732元，以上共计人民币200732元。

三、驳回雾芯公司的其他诉讼请求。

一审判决生效后，映卓公司若未按一审判决指定的期限履行一审判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，映卓公司应向雾芯公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币14801.44元，由映卓公司负担，径付给雾芯公司。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2.一审法院判决的赔偿金额是否适当。

（一）关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为电子烟，属于同类产品。

被诉侵权设计与本案专利的整体形状相近似，组件1均为横截面是接近扁椭圆形的类似圆柱体，组件1上均有一U型面设计，组件2均为横截面是接近扁椭圆形的上小下大的类似圆台体，组件1与组件2的长度比例大致相同，二者在组件2的中部均有一小孔。

二者仅在两个组件横截面椭圆形的饱满程度、组件1横截面中的圆孔数量、组件2中部的圆孔形状存在区别。

前述均属于细微差别，对产品的整体视觉效果没有产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，二者构成近似。

一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当。

映卓公司该项上诉理由依据不足，本院不予支持。

（二）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，没有证据证明雾芯公司因侵权遭受的损失或者映卓公司因侵权获得的利益数额，本院综合考虑本案专利的类型、被诉侵权产品的价格、被诉侵权行为的性质、情节以及雾芯公司为制止侵权支出的合理维权费用等因素，认为一审法院酌定映卓公司赔偿雾芯公司经济损失及合理维权费用共计15万元，不存在数额明显过高的情形。

虽然雾芯公司未提交律师费、时间戳取证费用的证据，但本案中确有律师出庭参与诉讼，雾芯公司亦提交了时间戳认证证书，一审法院参照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》酌情确定律师费并支持时间戳取证费用，并无不当。

映卓公司上诉认为一审法院判决的赔偿金额过高，依据不足，本院不予支持。

综上所述，映卓公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元（已交纳），由深圳映卓科技有限公司负担。

本判决为终审判决。