四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终494号 上诉人（一审被告）：都江堰市莲鑫华亿超市，经营场所：四川省都江堰市永丰街道友爱社区永安大道南三段766-770号。

经营者：王成碧，女，1971年12月16日出生，汉族，住四川省宣汉县。

委托诉讼代理人：肖兴平（王成碧之夫），住四川省宣汉县。

被上诉人（一审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经邮路6号。

法定代表人：秦皖民，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人都江堰市莲鑫华亿超市（以下简称莲鑫华亿超市）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2227号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月22日对本案进行了公开审理。

上诉人莲鑫华亿超市的委托诉讼代理人肖兴平到庭参加诉讼，被上诉人云南白药公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

莲鑫华亿超市上诉请求:依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求。

事实理由。

一、一审程序违法。

庭审前并未向上诉人送达传票等文书。

后来听到旁人说5月8日开庭审理,才去参加开庭审理,没有举证时间。

二、所销售产品均从正规渠道进货。

有机打供货明细单据，并盖有法人专用章;有供销合同、有营业执照;有产品合法来源，不属于销售的假冒产品。

三、一审判决赔偿金额过高。

庭审中上诉人没有认可销售过案涉商品，因此对于被上诉人主张赔偿均没有认可,且本案中被上诉人未就自身所受到实际损失提供有效凭证亦未提供证据证明上诉人因侵权所获得利益,上诉人所营业的商铺2017年4月份开业，主营烟酒副食、日化、小百货,一审没有结合具体事实情况，作出的判赔金额错误且显失公平。

请求二审查明事实，依法改判。

云南白药公司未发表答辩意见。

云南白药公司向一审法院起诉请求：停止销售；

赔偿经济损失及维权合理开支25000元。

一审法院查明并认为： 公证书载明的店铺和地址与被告经营的店铺及经营场所一致，但被告没有销售被诉侵权商品；

没有主观恶意；

公证程序有瑕疵；

被告不同意赔偿原告经济损失及合理开支。

经审理，本院查明并认为： 第一、关于权利归属。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，云南白药公司获得商标权人授权，有权以自己的名义提起诉讼，因 第3635192号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为云南白药集团股份有限公司，商标权人已向云南白药公司出具授权书，证明云南白药公司取得涉案商标专用权，有权自行提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项之规定，被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“牙膏”属于同一种商品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同。

被诉侵权商品的牙膏管涂料与正品存在明显区别，且被诉侵权商品使用生产批号及流水码无法查询到生产记录。

原告出具了《鉴定报告》，证明被诉侵权商品不是其生产的正品。

莲鑫华亿超市未经许可销售该被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权，因公证书能够证明莲鑫华亿超市在四川省都江堰市“莲鑫华亿超市”店铺内销售了被诉侵权商品，因店铺所悬挂的营业执照上载明的名称与被告字号一致，店铺店招也指向了被告，其亦认可该店铺和地址是其经营的店铺及经营场所。

莲鑫华亿超市辩称没有销售被诉侵权商品，且公证程序有瑕疵，但未提交相反证据予以推翻公证书的效力，故对该辩称亦不予采纳。

第三、关于侵权责任承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，莲鑫华亿超市应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

一审法院认为莲鑫华亿超市须立即停止其侵权行为，并综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、原告云南白药公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定莲鑫华亿超市赔偿云南白药公司经济损失及合理开支共计12000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、莲鑫华亿超市立即停止销售侵犯第3635192号注册商标专用权的牙膏；

二、莲鑫华亿超市自判决生效之日起十日内，赔偿云南白药公司经济损失及合理开支共计12000元；

三、驳回云南白药公司的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，由云南白药公司负担125元，由莲鑫华亿超市负担300元。

本院二审期间，华亿超市向本院提交了4份新证据。

1.商品供销协议书；

2.双流区鑫迪日化销售单；

3.双流区鑫迪日化用品店营业执照。

4.手机截屏的支付凭证复印件。

拟证明其销售的被控侵权产品系从双流区鑫迪日化用品店进货，有合法来源。

本院审查认为，证据1、证据2、证据3、证据4的能够相互佐证证明，莲鑫华亿超市销售的被控侵权商品是从第三人处进货，并支付了相应对价。

本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以采信。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

本案争议焦点主要涉及：1.一审程序是否违法；

2莲鑫华亿超市是否销售了被控侵权产品并承担侵权责任。

一、关于一审程序是否违法 莲鑫华亿超市上诉称，一审程序违法，在开庭前未收到一审法院送达的传票。

本案中，莲鑫华亿超市在上诉状和庭审中均认可一审法院送达传票到其店铺时，店铺看守人未收取传票，后在得知开庭时间后才按时出庭参加了诉讼。

本院认为，一审法院依法向莲鑫华亿超市送达开庭传票，莲鑫华亿超市无正当理由未收取，在得知开庭时间后按时出庭参加诉讼，并未影响其诉讼权利的行使。

即使其认为未收到传票。

导致其开庭举证不充分，也是其拒收法院诉讼文书所致，应该承担对其不利的后果。

一审程序合法，莲鑫华亿超市的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

二、莲鑫华亿超市是否销售了被控侵权产品并承担侵权责任。

本院认为，一审中，云南白药公司提交了上海市长宁公证处（2018）沪长证经字第5031号公证书，上海市长宁公证处的公证员干某陪同代理人乐亮华于2018年8月30日来到成都市都江堰市莲鑫华亿超市（证照名称：都江堰市莲鑫华亿超市），申请人的代理人当场购得云南白药牙膏两盒，申请人的代理人当场购得云南白药牙膏两盒，公证人员某1对公证现场进行了拍照。

离开购买现场后，公证人员某2购买取得的物品进行了拍照，并将其中一盒云南白药牙膏封签后交由申请人的代理人收执、其余物品交由申请人的代理人保管。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”本案中，公证处根据云南白药公司代理人的申请对申请人在琪琪超市购买被控侵权商品的行为进行了公证。

在无相反证据推翻该项公证的前提下，本院对该《公证书》所证明的内容予以认可。

由于莲鑫华亿超市销售的云南白药牙膏，经鉴定系假冒权利人商标的侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”根据已查明的事实，因此，莲鑫华亿超市同时构成上述第二项和第三项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，莲鑫华亿超市应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

本案二审中，莲鑫华亿超市上诉称其销售的侵权产品有合理来源，不应承担赔偿责任。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，本案中，莲鑫华亿超市在二审所举示的商品供销协议书、双流区鑫迪日化销售单、双流区鑫迪日化用品店营业执照、手机截屏的支付凭证能够佐证其销售的被控侵权产品系第三人处进货，故其合法来源的上诉理由成立，不应承担赔偿责任。

但云南白药公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用系莲鑫华亿超市的侵权行为所致，莲鑫华亿超市应承担由此产生的合理维权费用。

一审中云南白药公司提交了本案公证费1000元的发票和律师委托合同，但未提交支付律师费的发票。

本院结合一审庭审中律师出庭参加诉讼的事实，酌定莲鑫华亿超市承担云南白药公司的合理维权费用2000元。

综上所述，莲鑫华亿超市的上诉理由部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2227号民事判决第一项，即“都江堰市莲鑫华亿超市立即停止销售侵犯第3635192号注册商标专用权的牙膏”；

二、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2227号民事判决第三项，即“驳回原告云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2227号民事判决第二项为“都江堰市莲鑫华亿超市自判决生效之日起十日内，赔偿云南白药集团健康产品有限公司经济损失及合理开支共计12000元”为“都江堰市莲鑫华亿超市自判决生效之日起十日内，赔偿云南白药集团健康产品有限公司经济损失及合理开支共计2000元”；

四、驳回云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费案件受理费425元，由云南白药集团健康产品有限公司负担125元，由都江堰市莲鑫华亿超市负担300元。

二审案件受理费100元，由都江堰市莲鑫华亿超市负担。

本判决为终审判决。