四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终490号 上诉人（一审被告）：双流区琪琪超市，经营场所中国（四川）自由贸易试验区成都市双流区西航港湖夹滩文星正街456号10栋附1-4号。

经营者：彭亚男。

被上诉人（一审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经邮路6号。

法定代表人：秦皖民，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：潘新，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢巍，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人双流区琪琪超市（以下简称琪琪超市）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（云南白药公司侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3759号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月22日对本案进行了公开审理。

上诉人琪琪超市的经营者彭亚男到庭参加诉讼，被上诉人云南白药集团健康产品有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

琪琪超市上诉请求:一、请求开庭审理本上诉案件;二、请求判决撤销(2018))01民初3759号《民事判决书》并依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求;二、一审诉讼费及上诉费诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院程序违法。

一审法院没有依法将开庭传票以及副本送达给上诉人,侵犯了上诉人到庭参加诉讼的权利。

因此,要求二审案件开庭审理,以保障上诉人到庭陈述、举证、质证、辩论的诉讼权利。

二、一审法院认定事实错误。

1.上诉人没有侵权事实,一审法院却未将侵权事实核实清楚。

上诉人其从未销售过“云南白药牙膏”，作为侵权事实最重要的一个依据就是上诉人出售了该产品并获利,但是如此重要的事实,被上诉人却未能将在上诉人处购买“云南白药牙膏”的购物小票向法庭出示,而《公证书》明确的说明了购买过程,可见《公证书》不真实。

2.一审法院没有对《公证书》的真实性以及程序是否合法进行审理。

3.在没有任何第三方鉴定机构出具鉴定报告的情况下,一审认定申请人销售了假冒伪劣商品的事实错误。

3.一审法院判决上诉人承担的赔偿金额过高,赔偿金额没有客观和法律依据。

被申请人没有证据证明其经济损失,也没有证据证明申请人获利情况。

三、一审法院适用法律错误，请求依法改判。

云南白药公司向一审法院起诉请求：停止销售；

赔偿经济损失及维权合理开支26000元。

一审法院审理查明并认为： 第一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，原告获得商标权人授权，有权以自己的名义提起诉讼，因 第3635192号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为云南白药集团股份有限公司，商标权人已向原告出具授权书，证明原告取得涉案商标专用权，有权自行提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项之规定，被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“牙膏”属于同一种商品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同。

被诉侵权商品的牙膏管涂料、包装盒点胶与正品存在明显区别，且被诉侵权商品使用生产批号及流水码无法查询到生产记录。

原告出具了《鉴定报告》，证明被诉侵权商品不是其生产的正品。

被告未经许可销售该被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权，因公证书能够证明被告在四川省成都市双流区“琪琪超市”店铺内销售了被诉侵权商品，因店铺内悬挂的食品经营许可证上显示的名称与被告字号一致，公证书载明的地址与被告工商登记地址一致，店铺店招也指向了被告。

第三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，被告应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

本院认为被告须立即停止其侵权行为，并综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、被告未到庭、原告为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计12500元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告双流区琪琪超市立即停止销售侵犯第3635192号注册商标专用权的牙膏；

二、被告双流区琪琪超市自本判决生效之日起十日内，赔偿原告云南白药集团健康产品有限公司经济损失及合理开支共计12500元；

三、驳回原告云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费450元，由原告云南白药集团健康产品有限公司负担150元，由被告双流区琪琪超市负担300元。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

本案争议焦点主要涉及：1.琪琪超市是否销售了被控侵权产品并承担侵权责任。

2.一审判决的赔偿金额是否恰当。

一、琪琪超市是否销售了被控侵权产品并承担侵权责任 琪琪超市上诉称，其未销售过涉案侵权产品，公证程序违法，《公证书》不真实。

本院认为，一审中，云南白药公司提交了上海市长宁公证处（2018）沪长证经字第3604号公证书，证明其委托代理人施发维与公证人员某1于2018年7月9日来到位于四川省成都市双流区琪琪超市），申请人的代理人当场购得云南白药牙膏两盒，公证人员某2对公证现场进行了拍照。

离开购买现场后，公证人员某3购买取得的物品进行了拍照，并将其中一盒云南白药牙膏封签后交由申请人的代理人收执、其余物品交由申请人的代理人保管。

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”本案中，公证处根据云南白药公司代理人的申请对申请人在琪琪超市购买被控侵权商品的行为进行了公证。

虽然琪琪超市在上诉理由中对该份《公证书》的真实性与关联性提出质疑，但其未提交充分支持自己的主张。

在无相反证据推翻该项公证的前提下，本院对该《公证书》所证明的内容予以认可。

由于琪琪超市销售的云南白药牙膏，经鉴定系假冒权利人商标的侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”根据已查明的事实，因此，琪琪超市同时构成上述第二项和第三项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，琪琪超市虽然称其销售的侵权商品有合法来源，但并未向本院提交证据支持自己的主张，故对其侵权行为应依法承担民事责任。

琪琪超市还上诉称，一审法院未向其送达出庭通知书等法律文书，违反法定程序。

经查，一审中，其经营者已出庭应诉并在文书上签字，因此，其诉讼权利并未受到损害。

其所称一审违反法定程序没有事实和法律依据。

一审法院认定事实清楚，程序合法，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。

二、一审判决的赔偿金额是否恰当 其其超市上诉称，一审法院判决赔偿金额过高。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度和商业价值，并结合琪琪超市超市的侵权情节及主观过错程度以及云南白药公司维权的合理费用等因素，酌定琪琪超市赔偿经济损失及合理开支共计12500元并无不当，本院予以确认。

综上所述，琪琪超市的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费100元，由双流区琪琪超市负担。

本判决为终审判决。