河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀知民终192号上诉人（一审原告）：廊坊京御房地产开发有限公司，住所地:河北省廊坊市固安县经济技术园区2号路北。

法定代表人：孟惊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：聂晓岳，北京保和律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：河北通实房地产开发有限公司，住所地:河北省石家庄市长安区中山东路265汇景国际5-318号。

法定代表人：李玉安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹禄群，该公司员工。

上诉人廊坊京御房地产开发有限公司（以下简称京御公司）因与被上诉人河北通实房地产开发有限公司（以下简称通实公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1956号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人京御公司的委托诉讼代理人聂晓岳，被上诉人通实公司的委托诉讼代理人曹禄群到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

京御公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；

2.被上诉人承担一审、二审律师费用及代理费。

主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

被上诉人不存在在先使用孔雀城商标的事实。

上诉人申请孔雀城商标的具体日期如下：第5679131号商标：申请注册日期：2006年10月24日，核准日期：2010年1月7日，核定类别：不动产管理、公寓管理；

第12611696号商标：申请注册日期：2013年5月20日，核准日期：2014年11月7日，核定类别：建筑信息、商品房建造、建筑；

第12611702号商标：申请注册日期：2013年5月20日，核准日期：2014年11月14日，核定类别：商品房销售。

因此，上诉人早在2006年10月24日已经申请注册孔雀城商标，也早在2013年5月20日对孔雀城商标进行了多方面的申请注册。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，是否构成商标在先使用应以申请商标注册日期为准，而不是以商标核准日期为准。

因此，本案中孔雀城商标是否构成在先使用的界定日期为2006年10月24日，至迟为2013年5月20日。

凡是在2006年10月24日之后使用孔雀城商标的行为，均构成商标侵权行为。

被上诉人提交的证据显示，其最早于2013年4月20日在相关条幅、墙体喷绘和墙体单页上使用了孔雀城商标标识，但是该证据系被上诉人自己单方制作，没有其他任何第三方佐证，该证据不具有任何证明效力，不能证明被上诉人于2013年4月20日使用了孔雀城对商标标识，一审对此属于事实认定错误。

同时，被上诉人提交的其他证据显示其使用孔雀城商标标识的日期均在2013年5月20日之后，因此，被上诉人提供的证据不但不能证明其在2013年5月20日或者2016年10月24日之前使用孔雀城标识，反而证明了其在2013年5月20日之后使用该标识，根据商标法的有关规定，被上诉人明显已经构成商标侵权。

一审判决认定被上诉人属于在先使用是事实认定错误。

二、一审判决适用法律错误。

第5679131号商标的注册范围为“不动产管理；

公寓管理”，其含义显然包含房屋建造、销售、物业管理等范围，实际包含不动产的建造、销售，实际属于同一商标类别。

一审法院认为第5679131号商标“不动产管理、公寓管理”的注册范围，不涉及商品房开发、销售，属于对商标注册类别的错误法律认知，导致法律适用错误。

通实公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，被上诉人早在2013年4月已经在河北省内丘县开发建设的住宅项目上开始使用“孔雀城”名称，一审认定被上诉人享有使用在先的权利并无不当。

上诉人的第12611702号、12611696号两个商标。

核定使用商品种类中才出现“商品房建造、商品房销售”的项目，该两份商标申请注册时间为2013年5月20日，核定使用时间为2014年11月7日、2014年11月14日。

被上诉人在2013年初就已通过了内丘孔雀城项目的建设审批，宣传资料也是在2013年4月就已经制作使用，2013年5月1日与建设施工单位签订的项目总包合同，此后大量证据证实被上诉人仅在内丘县范围内使用“孔雀城”项目名称及地名标志，是一个连续的过程，不存在任何故意侵犯上诉人商标权的主观恶意。

上诉人主张被上诉人侵权行为不能成立。

内丘孔雀城名称的使用属于被上诉人的在先权利，且被上诉人在对内丘孔雀城的宣传描述中，不具有任何与上诉人相类似的内容，不可能造成消费者的误认。

二、一审判决适用法律正确。

上诉人将第5679131号核定服务项目为第36类“不动产管理、公寓管理”的内容自行解释为“包含房屋建造、销售、物业管理”，该主张错误。

上诉人2010年申请的注册商标虽属第36类，但并不包括“商品房建造”、“商品房销售”的核定使用商品项目，在该商标的有效期内，上诉人2013年5月20日再次申请注册具有“商品房建造、商品房销售”保护类别的第12611702号、第12611696号商标，足以说明“商品房建造、商品房销售”是单独的商标核定使用项目，“不动产管理、公寓管理”并不能等同或包括商品房的建造与销售。

上诉人的解释不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

京御公司向一审法院起诉请求：1、判令通实公司停止商标侵权行为，通实公司在楼盘开发、销售过程中停止使用“孔雀城”商标，停止使用“孔雀城”商标播发楼盘广告；

2、判令通实公司赔偿京御公司经济损失及制止侵权费用人民币300万元；

3、判令通实公司在其官网显著位置及河北省房地产刊物上刊登声明，消除影响；

4、判令通实公司支付本案律师代理费（前期89600元、后期判决金额的30%），公证费14180元，公证差旅费1300元；

5、判令通实公司承担本案诉讼费用、财产保全费用及财产保全担保费用，以上合计3105080元。

一审法院查明，京御公司主张的：第5679131号“孔雀城+图案”商标，核定服务项目（第36类），为不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产评估、不动产估价、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）、办公室（不动产）出租、农场出租，注册人为京御公司，有效期限2010年01月07日至2020年01月06日；

第12611702号“孔雀城+图案”商标，核定使用商品/服务项目第36类，为保险、资本投资、艺术品估价、商品房销售、不动产代理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、典当，注册人为京御公司，有效期限2014年11月14日至2024年11月13日；

第12611696号“孔雀城+图案”商标核定使用商品/服务项目第37类，为建筑信息、商品房建造、建筑、室内装潢修理、电器的安装和修理、汽车保养和修理、电梯安装和修理、火警器的安装与修理、电话安装和修理、人工造雪、游泳池维护、娱乐体育设备的安装和修理，注册人为京御公司，有效期限2014年11月07日至2024年11月06日。

2018年4月19日京御公司委托代理人薛珊与公证处工作人员来到河北省××内丘县邢窑遗址公园北侧的“孔雀城售楼中心”与该售楼中心的一位女士进行了谈话，并对谈话内容进行了录音；

现场取得照片十六张；

现场取得“孔雀城户型鉴赏”复印件八张。

北京市长安公证处公证员对上述过程进行了公证，出具（2018）京长安内经证字第15996号公证书。

公证书中照片显示“孔雀城销售中心”“全新孔雀城展现新形象”“孔雀城”等字样，及标有“孔雀城”字样的户型图。

2018年3月21日京御公司委托代理人隗春绿与公证处工作人员在该公证处接待室，使用公证处的台式计算机进行操作，北京市长安公证处公证员对上述过程进行了公证，出具（2018）京长安内经证字第11554号公证书。

公证书附件第7页在腾讯房产显示有“内丘孔雀城内丘县中兴北大街准现房均价2980元/平”字样。

2018年3月21日京御公司委托代理人隗春绿与公证处工作人员在该公证处接待室，使用公证处的台式计算机进行操作，北京市长安公证处公证员对上述过程进行了公证，出具（2018）京长安内经证字第11551号公证书。

公证书附件26-37页在搜狐焦点中有“内丘孔雀城”销售房产的信息。

2018年3月21日京御公司委托代理人隗春绿与公证处工作人员在该公证处接待室，使用公证处的台式计算机进行操作，北京市长安公证处公证员对上述过程进行了公证，出具（2018）京长安内经证字第11555号公证书。

公证书附件7页在房天下中有“内丘县内丘孔雀城3室2厅”销售房产的信息。

2013年4月20日内丘县和平广告装潢有限责任公司曾为通实公司孔雀城项目制作了条幅、墙体喷绘和墙体单页，内容为“内丘孔雀李阳美居全城关注”。

以上事实，有下列证据及当事人陈述证明：第5679131号、第12611702号、第12611696号商标注册证、（2018）京长安内经字第15996号、11554号、11551号、11555公证书、通实公司孔雀城项目4月份物料清单。

另外，京御公司提交了孔雀城商标获奖荣誉及知名度材料、关于“孔雀城”在报纸、期刊中的相关报道的检索报告、孔雀城纪念册等，证明京御公司的“孔雀城”商标具有非常高的知名度。

通实公司还提交了工程勘察、施工合同等证据。

一审法院认为，京御公司依法享有第5679131号、第12611702号、第12611696号“孔雀城+图案”三个注册商标专用权。

其中第5679131号注册商标核定服务项目（第36类），该商标注册有限期限自2010年01月07日至2020年01月06日，核定的服务项目中不包含商品房建造及商品房销售，通实公司在内丘孔雀城项目的楼盘开发、销售过程中使用“孔雀城”,与京御公司注册核定的商品不属于同一商品或类似商品，不构成对京御公司该商标的侵权。

第12611702号注册商标核定使用商品/服务项目（第36类）其中有商品房销售，但该商标的注册日期为2014年11月14日。

第12611696号注册商标核定商标使用商品/服务项目（第37类）其中有商品房建造，该商标的注册日期为2014年11月07日。

通实公司在内丘孔雀城项目中最早使用“孔雀城”字样系2013年4月20日，系在京御公司申请上述两个注册商标之前，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请注册商标前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。

”通实公司在其内丘孔雀城项目中使用“孔雀城”字样属于在先使用，并未超出原使用范围，不构成侵权。

京御公司认为通实公司在楼盘开发、销售过程中使用“孔雀城”商标，侵犯了京御公司的注册商标专用权的诉讼请求一审法院不予支持。

通实公司对涉案商标主张在先权利的抗辩理由一审法院予以采纳。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十九条第三款的规定，判决:驳回原告廊坊京御房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费31640元，由原告廊坊京御房地产开发有限公司负担。

本院经审理查明，对于一审查明的基本事实双方均无异议，本院予以确认。

另查，京御公司在本案中要求保护的第5679131号注册商标，申请注册日为2006年10月24日；

第12611696号注册商标，申请注册日为2013年5月20日；

第12611702号注册商标，申请注册日为2013年5月20日。

本院认为，本案的主要焦点问题为：一、通实公司是否侵害了京御公司的注册商标专用权；

二、如果构成侵权，通实公司应当承担何种民事责任。

关于通实公司是否侵害京御公司注册商标专用权的问题。

根据双方的陈述与答辩理由，双方诉争的关键在于通实公司在内丘县开发、销售楼盘过程中使用“孔雀城”标识的行为，是否符合我国商标法第五十九条第三款“商标注册人申请注册商标前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”的规定，如果通实公司的使用行为符合上述法律规定，京御公司则无权禁止通实公司在原使用范围内继续使用“孔雀城”标识。

否则，通实公司的行为构成侵害京御公司注册商标专用权的行为。

根据上述法律规定，通实公司提交证据证明在2013年4月20日开始为本案被诉楼盘项目制作广告用条幅，用于对内丘“孔雀城”楼盘项目进行宣传。

京御公司虽不认可此时间点，但未提交相应的证据予以证明。

本院对于通实公司最早在其开发、销售的楼盘宣传中使用“孔雀城”标识的时间为2013年4月20日予以确认。

京御公司在本案所主张保护的三枚注册商标中，第567931号商标的申请日期为2006年10月24日，在通实公司使用“孔雀城”标识之前。

对此事实，通实公司予以认可，但认为京御公司第567931号商标核定服务项目中不包含楼盘（不动产）建造及楼盘（不动产）销售，与通实公司在楼盘的开发与销售过程中使用“孔雀城”标识不属于相同或类似商品（服务）。

对此，本院认为，对于商品（服务）是否类似，不应当仅以注册商标的核定服务项目为限进行考量，应当根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条所规定的原则进行评判，即应当考虑服务项目在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

京御公司第567931号“孔雀城+图案”注册商标核定使用范围为第36类包括不动产出租、代理、中介管理等等不动产服务项目，而通实公司将“孔雀城”标识用于该公司开发、销售的不动产经营活动中，两者目标均指向楼盘（不动产）或与楼盘（不动产）服务相关。

不动产服务与楼盘的建造、销售两者关联程度较高，容易使相关公众产生混淆，或使相关公众误认为存在特定联系，因此，应当认定通实公司建造、销售内丘“孔雀城”楼盘项目与京御公司第567931号商标的服务范围构成类似商品（服务）。

通实公司关于在先使用“孔雀城”标识的抗辩理由不能成立，其行为侵害了京御公司第567931号注册商标专用权。

应当就其侵权行为承担停止侵权并赔偿损失等民事责任。

关于通实公司应如何承担民事责任的方式。

京御公司请求判令通实公司在楼盘开发、销售过程中停止使用“孔雀城”标识，停止使用“孔雀城”标识播发楼盘广告的主张本院予以支持。

京御公司要求通实公司在其官网及相关房地产刊物上刊登声明，消除影响的主张，因京御公司未提交相应的证据证明通实公司的侵权行为对其商标声誉造成严重影响，因此，对其该诉讼请求本院不予支持。

通实公司赔偿京御公司经济损失问题，我国《商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予三百万元以下的赔偿。

”。

本案中，京御公司未提交相应的证据证明因被侵权所受到的实际损失、通实公司因侵权所获得的利益，也未提交注册商标许可使用费的相关证据，本院考虑侵权行为的性质、期间、后果，京御公司涉案商标的知名度以及京御公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，依法酌定由通实公司赔偿京御公司经济损失及合理开支共计120000元。

综上，京御公司关于通实公司构成商标侵权的上诉理由成立，要求通实公司承担停止侵权并赔偿损失等承担相应的民事责任的上诉理由部分成立。

一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1956号民事判决；

二、河北通实房地产开发有限公司立即停止在楼盘开发、销售过程中使用“孔雀城”标识，停止使用“孔雀城”标识播发楼盘广告；

三、河北通实房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿廊坊京御房地产开发有限公司经济损失（包含合理费用）120000元；

四、驳回廊坊京御房地产开发有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31640元，由河北通实房地产开发有限公司负担20000元，由廊坊京御房地产开发有限公司负担11640元；

二审案件受理费31640元，由河北通实房地产开发有限公司负担20000元，由廊坊京御房地产开发有限公司负担11640元。

本判决为终审判决。