浙江省海宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0481刑初377号 公诉机关浙江省海宁市人民检察院。

被告人阳康，男，1996年1月20日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，农民，户籍地湖南省衡阳市耒阳市。

因本案，2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被依法逮捕。

现羁押于海宁市看守所。

辩护人徐永超，湖南湘博律师事务所律师。

被告人于洋洋（曾用名于天颖），女，1992年9月3日出生，汉族，内蒙古自治区赤峰市人，高中文化，无业，户籍地内蒙古自治区赤峰市。

因本案，2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审。

辩护人罗世荣，广州金轮律师事务所律师。

浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉[2019]348号起诉书指控被告人阳康、于洋洋犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年4月25日向本院提起公诉。

本院立案后，依法组成合议庭，于2019年8月27日、10月25日公开开庭审理了本案。

海宁市人民检察院指派检察员余雷及张斯亮、杜潘珏出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。

本案经公诉机关建议，延期审理一次、现已审理终结。

公诉机关指控，被告人阳康、于洋洋销售明知是假冒注册商标的商品，其中被告人阳康销售金额401万余元（其中3万元系犯罪未遂），被告人于洋洋销售金额386万元（其中3万余元为犯罪未遂），均属数额巨大，均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人阳康、于洋洋在实施本案部分犯罪时应意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。

被告人阳康、于洋洋归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可分别从轻处罚。

被告人阳康有立功情节，可依法从轻或减轻处罚。

为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被害单位代表陈述，证人证言，商标注册证、核准商标转让证明，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片，鉴定书，调取证据清单、支付宝信息，协助查询财产通知书、银行交易明细，价格认定结论书，立功材料，抓获经过，户籍证明，情况说明等证据材料，据此，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定予以判处。

被告人阳康提出：1、起诉书指控涉案金额中包括刷单、买家退货等金额，实际销售金额在起诉书指控金额的30%左右；

2、其系自动投案，有自首情节；

3、其归案后有检举揭发其他人犯罪的情况，应当认定有立功情节。

被告人于洋洋对起诉书指控没有意见，表示自愿认罪。

被告人阳康的辩护人提出：1、被告人阳康的淘宝店铺刷单比例在60%左右，存在退款退货的情况，故起诉书指控被告人阳康涉案金额401万余元证据不足；

2、浙江敦奴实业股份有限公司作为被侵权单位出具的鉴定结论不能作为本案证据使用；

3、被告人阳康有自首及立功情节，依法可从轻或减轻处罚；

4、被告人阳康部分犯罪系未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；

5、被告人此次犯罪系初犯并积极赔偿被害单位，取得被害单位的谅解。

综上，建议对被告人阳康从轻处罚并适用缓刑。

被告人于洋洋的辩护人提出：1、被告人于洋洋仅应对淘宝账号为“嘟嘟的大脸1121”店铺金额承担责任，且扣除淘宝刷单等情况，其实际销售金额应为811553.08元；

2、被告人于洋洋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；

3、被告人有自首及立功情节，可分别依法从轻或减轻处罚；

4、被告人此次犯罪系初犯，且取得了被害单位的谅解。

综上，建议对被告人于洋洋从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，“DUNNU”字母系注册商标，注册号第3897204号，核定使用商品第25类（服装），注册人浙江敦奴实业股份有限公司，在有效期内。

2017年2月至7月间，被告人阳康、于洋洋以“聚说戏语聆听”、“嘟嘟的大脸1121”淘宝账号在淘宝上开设经营“敦奴正品代购店”等店铺，由被告人阳康负责从他人处购进标有“DUNNU”商标的衣物在上述店铺内销售以及店铺管理，被告人于洋洋负责客服及快递发货等辅助事务，销售金额共计398万余元，非法获利11万元。

其中被告人于洋洋参与时间自2017年3月至11月，销售金额计383万余元。

2017年11月28日，公安机关依法对被告人阳康、于洋洋位于广东省广州市白云区永平街云下田1路22号嘉兴楼南座507室的租房及底楼大厅快递堆放点进行搜查，查获带有“DUNNU”商标衣物32件，共计价值1万余元。

经商标注册人鉴定，上述商品均为假冒注册商标的商品。

另查，被告人阳康归案后检举揭发他人犯罪并经查证属实。

案发后，被告人阳康、于洋洋已赔偿被害单位浙江敦奴实业有限公司损失并取得被害单位的谅解。

上述事实，由经当庭举证、质证及本院确认的下列证据予以证实： 1、被害单位代表朱某的陈述，证实浙江敦奴联合实业有限公司从上述店铺内购入标有“DUNNU”商标的衣物，经鉴定系假冒注册商标的商品并报案的情况。

2、证人林某1的证言，分别证实其在被告人阳康、于洋洋开设淘宝店铺内购买带有“DUNNU”商标的衣物经过、数量等情况。

3、证人廖某的证言，证实被告人阳康所检举内容情况。

4、搜查证、搜查笔录及照片、扣押物清单及照片，证实2017年11月28日，公安机关依法对被告人阳康、于洋洋暂住的广东省广州市白云区永平街下田1路22号嘉兴楼南座507室进行搜查，在507室内及底楼大厅堆放处查获标有“DUNNU”商标的衣物32件、快递单若干，并对上述物品进行扣押。

5、鉴定书，证实经商标注册人浙江敦奴联合实业股份有限公司鉴定，从“聚说戏语聆听”、“嘟嘟的大脸1121”淘宝账号开设的“敦奴正品代购店”等店铺内购买及扣押的标有“DUNNU”商标的衣物均为假冒注册商标的商品。

6、商标注册证、核准商标转让证明，证实“DUNNU”商标的注册情况。

7、接受证据材料清单、租房协议、收据，证实广东省广州市白云区永平街下田1路22号嘉兴楼南座507室案发时由被告人阳康承租。

8、调取证据清单、支付宝信息、淘宝交易信息，证实“聚说戏语聆听”、“嘟嘟的大脸1121”的支付宝信息及交易信息，其中“嘟嘟的大脸1121”账户名系于洋洋，绑定于洋洋62×××12银行账户，删选“交易成功”项下交易内容为敦奴服装项目，自2017年3月18日至2017年11月20日止共交易成功193万元，剔除备注有QQ号码的交易记录，交易金额为184万余元；

“聚说戏语聆听”账户名系何明锋，绑定何明锋62×××85银行账户，删选“交易成功”项下交易内容为敦奴服装项目，2017年3月18日至11月20日共计交易成功金额214万余元。

9、协助查询财产通知书、银行交易明细，证实何明锋尾号3085银行卡及于洋洋尾号6512银行卡银行交易明细情况。

10、价格认定结论书，证实查获的标有“DUNNU”商标的衣物共计价值30960元。

11、抓获经过、户籍证明，证实被告人阳康、于洋洋的到案经过及身份情况。

12、立功材料，证实被告人阳康归案后检举揭发其他人犯罪，经查证属实。

13、和解协议、收条、谅解书，证实被告人阳康、于洋洋已赔偿被害单位浙江敦奴实业有限公司损失并取得被害单位的谅解。

14、被告人阳康、于洋洋归案后对基本犯罪事实进行了供述，其所供之间及与上列证据之间能相互印证。

其中被告人阳康供述，“聚说戏语聆听”的账号系借用同学何明锋的账号，二家店铺内的衣物均系其从同一个上家处购进，且均标有“DUNNU”商标，实物与淘宝店铺中照片一致，其主要负责店铺运营、进货，于洋洋系应其要求开设淘宝店铺，主要负责二店铺的客服、打包等事务，店铺中有刷单情况，刷单比例占总金额的百分之五六十左右，所得收益其与于洋洋一起开销，其获利共计十一万左右。

被告人于洋洋在公安阶段供述，其系因被告人阳康要求开设淘宝店铺，负责“嘟嘟的大脸1121”店铺的刷单，该店刷单部分会在交易中备注QQ号码，比例在10%左右，另其偶尔负责另一家店的客服、退货等事务，确认二家店铺收益由其二人共享，获利有十几万。

关于被告人及辩护人就本案所提意见。

本院经查认为，首先，关于本案犯罪金额的认定。

依据被告人于洋洋的供述，其刷单标注有QQ号码，结合交易记录，将该部分金额在交易总额中予以扣减；

被告人阳康供述其刷单比例为60%左右，该辩解无证据证实，不予采信。

被告人于洋洋明知被告人阳康销售假冒注册商标的商品仍协助负责上述店铺的客服及打包售后，并与被告人阳康共享犯罪所得，应认定为共同犯罪，对其参与期间的两店铺销售金额承担责任。

结合淘宝交易记录及支付宝信息，“聚说戏语聆听”、“嘟嘟的大脸1121”两家店铺的合计销售金额为398万余元，另从被告人阳康、于洋洋处扣押的标有“DUNNU”品牌的衣物价值，应依据其淘宝店铺中标明的销售金额予以认定货值金额，故上述32件衣物价值1万余元。

故被告人阳康涉案金额为399万余元，被告人于洋洋涉案金额384万余元（证人自认退款金额予以扣减）。

辩护人辩护意见中合理部分，本院予以采纳。

就本案立功情节的认定，本院经查认为，依据被告人阳康、于洋洋的供述及证人廖某的证言，结合公安机关出具的情况说明，可证实被告人阳康在公安阶段先于被告人于洋洋向公安机关检举揭发相关情况，公安机关基于被告人阳康的检举内容经向被告人于洋洋核实后对被检举人采取了相应强制措施，故被告人阳康构成立功，被告人于洋洋不构成立功。

关于本案中公诉机关出示涉案品牌注册商标证书、商标权人对查获衣物的鉴定材料等书证材料，辩护人认为商标所有权人不能成为鉴定的主体。

本院经查认为，本院认为所谓的“鉴定材料”不属于刑法规定的“鉴定结论”，被告人是否取得商标所有权人许可，最直接的证据就是商标所有权人的认可，公诉机关出示的该组证据作为被侵权单位提供的商标权属说明和对商标是否许可使用的证明等书证，与被告人供述没有经过受授权许可的说法能够相互印证，证实的首先是涉案品牌商标均为注册商标，其次是被告人没有取得商标所有权人的许可。

故辩护人提出该鉴定主体没有鉴定人资质的辩论意见，是对证据种类的认定错误，本院不予采纳。

综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

本院认为，被告人阳康、于洋洋明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，被告人阳康销售金额399万余元，被告人于洋洋销售金额384万余元，均属数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人阳康、于洋洋所犯罪名成立，但指控金额有误，予以纠正。

在共同犯罪中，被告人阳康起主要作用，系主犯，依法应按照起诉书指控的全部犯罪处罚；

被告人于洋洋起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。

被告人阳康、于洋洋在实施本案部分犯罪时，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。

被告人阳康有立功情节，依法可从轻或减轻处罚。

被告人阳康、于洋洋自动投案时未如实供述其犯罪事实，不认定其有自首情节，但二被告人归案后能如实供述自己的罪行，可分别依法从轻处罚。

被告人阳康、于洋洋积极赔偿被害单位浙江敦奴实业有限公司损失并取得被害单位的谅解，可酌情对其从轻处罚。

鉴于被告人阳康、于洋洋的犯罪性质、情节及罪后表现，可对被告人阳康、于洋洋减轻处罚，并对被告人于洋洋适用缓刑。

辩护人相关辩护意见，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、第十二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人阳康犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2020年3月26日止。

罚金限判决生效后一个月内缴纳。

） 二、被告人于洋洋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十二万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金限判决生效后一个月内缴纳。

） 三、扣押的标有“DUNNU”商标的衣物32件，予以没收，由海宁市公安局依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。