山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1884号上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：邓文志，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李永和，山东全悦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：济阳县瑞兴源购物中心，经营场所山东省济南市济阳区太平镇南商业街中段（404-1号）。

经营者：刘丽丽。

被上诉人（原审被告）：济阳县瑞丰购物中心，经营场所山东省济南市济阳区太平镇驻地。

经营者：钱年强。

委托诉讼代理人：马永杰，山东鹊华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘延春，山东鹊华律师事务所律师。

上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）因与被上诉人济阳县瑞丰购物中心（以下简称瑞丰购物中心）、济阳县瑞兴源购物中心（以下简称瑞兴源购物中心）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初361号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

欣马公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；

2．改判瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心赔偿欣马公司经济损失及合理支出1万元；

3．一、二审诉讼费用由瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心承担。

事实和理由：一、一审法院对瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心所售侵权产品合法来源的认定，系事实认定错误。

二、瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心提交的合法取得证据不符合法律规定，不能证明其合法取得的事实。

三、一审法院确定的欣马公司合理支出不符合法律规定且有失公正。

综上，请求在查清事实的基础上依法改判。

瑞丰购物中心辩称，一、瑞丰购物中心所售涉案商品具有合法来源，没有侵权故意。

二、“军马场”是地域名称，瑞丰购物中心及供货商有权利使用地域名称作为商标，欣马公司并没有“军马场”牌的白酒，在市场上从来不销售“军马场”牌的白酒。

“军马场”作为商标不同于普通的商标，其具有特殊的历史背景和历史意义。

三、依据市场监管局最新的整治意见，涉军的商标可能会对消费者产生误导，目前正在进行专项整治，本案也是如此。

综上，一审判决正确，请求维持原判。

瑞兴源购物中心未提出答辩意见。

欣马公司向一审法院起诉请求：1．判令瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心立即停止侵犯第4640081号注册商标专用权；

2．判令瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心赔偿欣马公司经济损失及合理开支共计2万元；

3．判令瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心在《济南日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4．判令瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心承担本案全部诉讼费用。

一审诉讼过程中，欣马公司撤回第三项诉讼请求。

一审法院认定事实：1．欣马公司系第4640081号“军马场+JUNMACHANG及图”注册商标专有权人，该商标核定使用的商品为33类，包括酒（饮料）、葡萄酒、果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等，注册有效期限自2011年3月14日至2021年3月13日。

2.2017年11月22日，莱芜高新区开物知识产权服务中心向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证。

2017年11月29日，公证处人员及申请人的代理人来到山东省济南市济阳区太平镇秦园路与永祥路交汇处东50米门头显示为“瑞丰购物中心”的商店，该商店内展示的营业执照为济阳县瑞兴源购物中心。

代理人以普通消费者身份花费80元购得包括涉案标识为“孤岛军马场”酒在内的商品一宗，取得购物小票一张、商户名称为“济阳县瑞丰购物中心”的银联商务签购单一张及盖有“济阳县瑞丰购物中心发票专用章”的定额发票两张。

公证人员对现场购得的物品进行拍照并分别予以封存。

公证处于2017年12月30日作出（2017）莱钢都证民字第1221号公证书。

经庭审比对，公证购买的被诉侵权白酒上使用了“孤岛军马场”标识，产品上标有“生产商：东营龙府酒厂、地址：东营区郝纯路广蒲桥西、净含量2.5L，条形码编号6943470200027”等信息。

3.2018年4月20日，青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西市公证处申请保全证据公证。

2018年4月22日，公证处人员及申请人代理人杨旭东来到位于山东省淄博市张店区昌国西路的淄博国际会展中心，该中心展示有“2018年春季（79届）山东糖酒商品交易会”字样，在“欣马酒业”展厅，购得白酒一桶（标贴标记有“军马场+JUNMACHANG及图”商标、日期2017年2月14日、山东欣马酒业有限公司等字样）。

公证处对上述过程进行了公证，于2018年4月30日作出（2018）鲁莱西证经字第136号公证书。

4．瑞丰购物中心注册成立于2006年8月12日，系个体工商户，经营范围为食品、卷烟等零售。

瑞兴源购物中心注册成立于2015年10月27日，经营范围为食品、日用百货、卷烟等销售。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原审被告为了证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，提交了供货商济阳县明韵酒水销售部的营业执照、税务登记证、食品经营许可证、供货协议书、授权书；

生产商东营龙府酒厂的营业执照、生产许可证等证据。

同时，原审被告申请济阳县明韵酒水销售部经营者张田明出庭作证。

张田明认可本案被诉侵权产品系其提供给瑞丰购物中心。

经质证，欣马公司对上述证据不认可，认为不能证明原审被告销售的产品具有合法来源。

一审法院经审查认为，济阳县明韵酒水销售部经营者张田明出庭作证明确认可原审被告提供的上述证据和证明目的，上述证据可以相互印证形成完整的证据链，一审法院对其所记载的内容予以确认。

据此，一审法院认定：2017年1月1日，瑞丰购物中心（甲方）与济阳县明韵酒水销售部（乙方）签订供货协议书，约定由乙方向甲方购货，且每批货物执行现金结算。

2017年10月30日，济阳县明韵酒水销售部向瑞丰购物中心提供两桶“2.5L孤岛马场”，单价15元，并出具了盖有“济阳县明韵酒水销售部”印章的销货凭证。

一审法院认为，涉案第4640081号“军马场+JUNMACHANG及图”注册商标目前仍合法有效，欣马公司作为涉案商标专用权人，其合法权益依法应予保护。

被诉侵权产品与欣马公司涉案注册商标核定使用商品种类相同，其包装上使用的“孤岛军马场”字样处于一般消费者最易识别的位置，且字体远大于包装当中的其他文字，构成商标性使用，与涉案第4640081号注册商标在隔离状态下相比较，构成相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与欣马公司注册商标有特定的联系，容易导致混淆，侵犯了欣马公司涉案注册商标专用权。

欣马公司购买侵权产品地点内悬挂的营业执照指向瑞兴源购物中心，取得的银联商务签购单指向瑞丰购物中心，故，一审法院认定原审被告共同销售了涉案侵权产品，构成商标侵权，应承担相应的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货单收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与案涉商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，原审被告提供的证据能够证明侵权产品系从济阳县明韵酒水销售部购进，并且侵权产品上的生产商信息完整，原审被告也提供了生产商的营业执照、食品经营许可证等，其尽到了合理的注意审查义务，欣马公司提供的证据不足以证明原审被告明知或应知是侵权产品而销售。

综上，原审被告销售侵权产品，但能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者，不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任。

因原审被告的销售行为侵害了欣马公司的涉案商标专用权，原审被告应承担欣马公司因制止侵权行为所支付的合理开支。

关于数额，欣马公司为维权进行了公证，亦委托律师作为代理人出庭，其虽未提交相关证据，但维权费用必然发生，费用数额一审法院予以酌定1500元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，一审法院判决：一、瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心立即停止销售侵犯欣马公司第4640081号注册商标专用权的产品的行为；

二、瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心于判决生效之日起十日内共同支付欣马公司合理费用1500元；

三、驳回欣马公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由欣马公司负担100元，瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心负担200元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心关于商品合法来源的抗辩是否成立；

二、一审法院判定瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心支付欣马公司合理支出1500元是否适当。

关于第一个焦点问题，即瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心关于商品合法来源的抗辩是否成立的问题。

本院认为，瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心一审期间提交的证据能够证明被诉侵权产品系从济阳县明韵酒水销售部合法购进，并且供销双方签订有相应的供货协议予以佐证，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，一审法院判定瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任，并无不当。

欣马公司主张瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心系明知或应知是侵权产品而销售，但所提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的不利后果。

关于第二个焦点问题，即一审法院判定瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心支付欣马公司合理支出1500元是否适当的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任，一审法院酌情确定瑞丰购物中心、瑞兴源购物中心支付欣马公司维权的合理费用1500元，并无不当。

综上所述，欣马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人山东欣马酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。