河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07知民终2号上诉人（一审被告）：长垣县圣缘副食门市部。

经营场所：长垣县常村镇常村北街。

经营者：范建波。

委托诉讼代理人：李思，男，汉族，1980年1月7日出生，住河南省辉县。

被上诉人（一审原告）：南风集团山西日化销售有限公司。

住所地：山西省运城市盐湖区红旗东街376号。

法定代表人：孙九生，经理。

委托诉讼代理人：王鹏东，河南豫银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢妍妍，河南豫银律师事务所律师。

上诉人长垣县圣缘副食门市部（以下简称圣缘门市部）因与被上诉人南风集团山西日化销售有限公司（以下简称山西日化公司）侵害商标权纠纷一案,不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703知民初190号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

圣缘门市部上诉请求：1.判令撤销一审判决；

2.依法驳回山西日化公司的诉讼请求；

3、山西日化公司赔偿圣缘门市部经济损失及合理应诉费用1000元；

4、一、二审诉讼费用由山西日化公司承担。

事实和理由：一、河南省新乡市豫新公证处受理山西日化公司证据保全申请，不当。

山西日化公司申请保全的事项及对产品进行的鉴定，均属于专业技术鉴定。

本案证据标注为南风化工集团股份有限公司产品，而非标注为山西焦煤运城盐化集团有限责任公司的产品，故是否构成假冒侵权具有争议。

案涉商标在2018年12月13日之前系南风化工集团股份有限公司注册商标，于2018年12月13日之后转让给山西焦煤运城盐化集团有限责任公司，转让后山西焦煤运城盐化集团有限责任公司是否还以南风化工集团股份有限公司名义进行生产、销售，山西日化公司的委托人对此情况存在隐瞒。

二、本案证据的取证过程及公证程序违反法律规定，程序不合法，应予撤销。

一审法院未依法对此异议审理。

三、一审法院认定侵权事实错误。

1、一审庭审时山西日化公司提交的正品是由南风化工集团股份有限公司生产，该产品仅在限用日期上与山西日化公司所诉的侵权商品不同，其它地方几乎相同。

2、山西日化公司称在限用日期的字体、手感以及膏体印制图案的立体感等方面均存在明显差异，由于该产品不属于同一年份，又有证据证明其每年都在更换包装，故因产品年份不同造成的差异符合行业惯例，山西日化公司隐瞒其产品每年更换包装的事实。

3、山西日化公司提交比对的正品是由南风化工集团股份有限公司生产，而非山西日化公司授权方山西焦煤运城盐化集团有限责任公司生产，山西日化公司在没有获得南风化工集团股份有限公司授权的情况下对南风化工集团股份有限公司生产的产品进行产品鉴定，缺乏理由和依据。

四、在一审中圣缘门市部提交了同类案件的民事判决书，一审法院未作为参考。

五、圣缘门市部多次向一审法院提交证据证明其所经营产品是自己合法取得，不知道是侵犯注册商标专用权的商品。

山西日化公司辩称，一审法院认定事实清楚，公证程序合法，圣缘门市部也未提交能推翻该公证书的证据，在该公证书未被撤销之前，合法有效。

山西日化公司向法院提交了鉴定报告，并在一审中对侵权产品及正品进行了比对。

依据《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，注册商标的合法使用人可以对使用注册商标的商品真伪进行鉴定。

请求依法驳回圣缘门市部的上诉请求。

山西日化公司向一审法院起诉请求：1、依法判令圣缘门市部立即停止销售侵害山西日化公司第1576317号注册商标专用权的商品行为，并销毁所有未销售的库存侵权产品；

2、依法判令圣缘门市部赔偿山西日化公司经济损失及制止侵权的合理费用共计20000元；

3、本案诉讼费用由圣缘门市部承担。

一审法院认定事实：第1576317号“”注册商标的注册人系山西南风化工集团股份有限公司，核定使用商品为第3类：厕所清洗剂，餐具洗洁精，去油渍剂，擦亮用剂，化妆品，花露水，焗油，化妆用油，牙膏，地毯清洗剂，肥皂，香皂，洗涤剂，洗发液，沐浴露，护发素，化妆剂，染发剂，织物柔软剂（洗衣用），注册有效期限自2001年5月28日至2011年5月27日。

2002年5月28日，经国家商标局核准，第1576317号商标变更注册人名义为：南风化工集团股份有限公司。

后经续展该注册商标有效期为2011年5月28日至2021年5月27日。

2018年12月13日，经国家商标局核准，该注册商标转让给山西焦煤运城盐化集团有限责任公司。

2020年3月21日，山西焦煤运城盐化集团有限责任公司（委托人、商标许可方）向山西日化公司（受委托方、商标被许可方）出具授权委托书，载明：受委托人系本委托人的全资子公司，本委托人作为第1576317号“”注册商标的权利人，普通许可受委托人在北京、天津、内蒙古、山西、山东、河南、河北使用该注册商标，并将该商标在上述地区的维护特别授权给受委托人，具体的受委托事项如下：一、依法对假冒或仿冒商标的行为向行政机关举报，要求行政查处；

二、依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；

三、依法对假冒或仿冒商标的行为向公安机关举报，要求刑事立案查处；

四、依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定报告；

五、授权期限：自2020年3月21日至2021年3月20日止。

2020年8月3日，山西日化公司的委托代理人闫帅帅来到河南省新乡市豫新公证处称：在新乡地区发现有侵犯南风集团山西日化销售有限公司合法权益的行为，为维护申请人的合法权益，特申请对上述侵权行为进行证据保全。

2020年8月5日14时44分，该公证处公证员崔某及工作人员王妗戈随同闫帅帅共同来到位于河南省长垣市常村镇杜常线常村镇中心卫生院向西约200米路南的一家门头显示有“圣缘优品超市”等字样的店铺，进入该店铺后，在公证人员的监督下，闫帅帅现场购买了商品包装上显示有“奇强”等字样的内衣皂四块，用支付宝支付人民币9.9元，店铺内悬挂有显示“范建波”字样的证照。

闫帅帅对该店铺的门头及店铺内悬挂的证照进行了拍照，上述过程于当日14时47分许结束。

闫帅帅将购买上述物品的支付宝记录进行了截屏，并将上述现场购买的物品交由公证员保管；

公证员对上述物品进行了拍照、封存，封存后，又对封存外观进行了拍照，封存后的实物交由闫帅帅保管。

2020年9月24日，河南省新乡市豫新公证处出具（2020）豫新新证内民字第3950号公证书，对上述取证过程进行公证，同时证明与公证书相粘连的照片系对该店铺的相关部位及所购物品封存前后的情况拍摄所得，与公证书相粘连的截图系对该店铺定位截屏及支付截屏打印所得，照片及截图的内容与实际情况相符。

经当庭核查封存产品完好，山西日化公司当庭拆封，涉案产品为1块标有“奇强”字样的内衣皂，经和正品比对：封存实物背面生产批号限期使用日期有毛刺感，手感不光滑，打开包装，里面的膏体印制的图案没有立体感；

而山西日化公司提供的正品限期使用日期手感光滑，膏体印制图案有明显立体感，另外，封存实物和正品限期使用日期的字体也不相同；

经山西日化公司鉴定，封存实物与正品不符，非山西日化公司及相关授权单位生产，系假冒伪劣产品。

圣缘门市部注册日期为2009年11月5日，经营场所位于河南省长垣县常村镇常村北街，系个体工商户，经营者范建波。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、圣缘门市部是否实施了侵犯山西日化公司涉案注册商标专用权的行为；

二、如构成侵权，圣缘门市部应如何承担相应的法律责任。

现对本案的争议焦点分述如下：1、关于圣缘门市部是否侵害山西日化公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标……。

第六十条第一款规定：有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

山西南风化工集团股份有限公司系第1576317号“”商标注册人，后经核准依法转让给山西焦煤运城盐化集团有限责任公司，且该商标在注册有效期内，依法享有注册商标专用权。

山西焦煤运城盐化集团有限责任公司依照法律规定许可山西日化公司使用该商标，并授权山西日化公司可以以自己的名义，针对侵害该注册商标专用权的行为进行维权。

因此，山西日化公司有权以自己的名义对侵害该注册商标专用权的行为主张权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

······。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条等规定，商标相同，是指被控侵权的商标与山西日化公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

认定时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，圣缘门市部销售的标有“奇强”字样的内衣皂和山西日化公司第1576317号“”商标所核准使用的商品系相同产品，庭审中将被控侵权商品与山西日化公司提交的正品进行对比，两者在限期使用日期的字体、手感以及膏体印制图案的立体感等方面均有明显差异，圣缘门市部也未向法院提供有关被控侵权商品使用“奇强”标识获得授权的证据，山西日化公司提交的公证书证明被控侵权产品系圣缘门市部销售，因此，被控侵权商品属于侵犯山西日化公司第1576317号“”注册商标专用权的产品，圣缘门市部销售该产品侵害了山西日化公司第1576317号“”注册商标专用权，应当承担停止侵权并承担相应的民事责任，圣缘门市部辩称其不应当承担侵权责任的辩称理由，因未提交相关证据予以证明，故法院不予采纳。

二、关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人为已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标权纠纷案件，应权利人要求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商铺的材料、工具，责令销毁，且不予赔偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予赔偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

”本案中，圣缘门市部因侵权获得利益及山西日化公司因被侵权受到损失均难以确定，法院参照行为人侵权行为的性质、主观过错程度、店铺所在位置、涉案商标知名度、涉案产品的销售价格以及山西日化公司为制止侵权所产生的合理费用等因素，酌情确定圣缘门市部赔偿山西日化公司经济损失7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款，第五十七条第一项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第九条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、长垣县圣缘副食门市部立即停止销售侵犯南风集团山西日化销售有限公司享有的第1576317号“”注册商标专用权商品，并销毁库存侵权商品。

二、长垣县圣缘副食门市部于判决生效后十日内赔偿南风集团山西日化销售有限公司经济损失7000元（含山西日化公司为制止侵权所支付的合理费用）。

三、驳回南风集团山西日化销售有限公司的其他诉讼请求。

如圣缘门市部不能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费150元，南风集团山西日化销售有限公司承担90元，长垣县圣缘副食门市部承担60元。

本院二审期间，圣缘门市部向本院提交以下证据：证据1、长垣县常某日用品门市部营业执照及其经营者的身份信息复印件，证明其所购得产品有合法进货渠道，非故意销售案涉产品；

证据2、山西日化公司生产的产品，证明产品因年份不同外包装也会不同，符合行业惯例；

证据3、网络截图，证明山西日化公司在京东商城所售产品与案涉产品相同；

证据4、圣缘门市部与长垣县常某日用品门市部签订的供货合同；

证据5、销货清单、收据及采购收货单；

证据6、证人常某出庭作证；

证据4、5、6用以证明案涉产品有合法来源。

山西日化公司针对上述证据，质证称，对证据1的真实性有异议，没有签章，也不体现货品的型号、生产日期或者生产批号，不能确认和案涉产品有关。

证据2、3与本案无关，不予质证。

对证据4的合法性、真实性、关联性均有异议，合同空白处手写文字未加盖双方印章，也未明确进货项目，且合同有效期时间有更改迹象；

对证据5销货清单的合法性、真实性、关联性均有异议，销货清单没有供货方及购货单位的签章，没有批号，不能证明与本案有关；

收货单有缺损，圣缘门市部未提交山西日化工公司或山西日化公司的关联公司的授权资质，主观上未尽到审慎经营义务，未提供相应发票与收据进行核对；

认为证据6证人与圣缘门市部有利害关系，对真实性、合法性、关联性均有异议。

山西日化公司提交了山西焦煤运城盐化集团有限责任公司生产的奇强内衣抑菌皂一块，证明圣缘门市部销售的案涉产品为假冒侵权产品。

圣缘门市部针对上述证据，质证称，无异议，但不能证明案涉产品为侵权产品。

本院认证意见：圣缘门市部在二审第一次庭审时提交了证据1、2、3，在第二次庭审时提交了证据4、5、6，证明案涉产品系其于2019年11月8日从长垣县常某日用品门市部购进，而其在一审法院第二次庭审时提交了新乡市永盛日化有限公司销售出库单以证明案涉产品非侵权产品，从圣缘门市部提交上述证据的时间，提交的证据内容，并结合山西日化公司对案涉产品的公证时间即2020年8月5日来看，采购收货单系圣缘门市部单方制作，圣缘门市部也未能提交相应发票与销货清单、收货单予以印证，且销货清单显示的时间与案涉公证书取证时间相隔较长，不能确认圣缘门市部提交的证据1、4、5、6与本案有关，本院对上述证据在本案中不予认证。

圣缘门市部提交的证据2、3显示的相关产品信息与山西日化公司提交的正品上显示的信息一致，确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。

圣缘门市部对山西日化公司提交的证据无异议，本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。

经审理查明，山西日化公司提供的标有“南风化工集团股份有限公司”、“山西焦煤运城盐化集团有限责任公司”的产品外包装除背面标注地址等部分略有不同外，视觉上基本一致，标有“南风化工集团股份有限公司”的产品显示的地址为山西省运城市解放路294号，标有“山西焦煤运城盐化集团有限责任公司”的产品显示的地址为山西省运城市红旗东街376号。

圣缘门市部销售的案涉产品显示“南风化工集团股份有限公司”，而地址显示为山西省运城市红旗东街376号；

显示的保质期为三年，限期使用日期为2022年8月13日。

本院经审理查明的其他事实与一审法院已查明的事实一致。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”圣缘门市部虽对河南省新乡市豫新公证处出具（2020）豫新新证内民字第3950号公证书有异议,但未提交相反证据,故一审将该公证书作为认定本案事实的依据，并无不当。

从圣缘门市部销售的产品的限期使用日期及保质期来看，如该产品为正品，其生产日期应为2019年8月，而案涉第1576317号“”注册商标已于2018年12月13日，经国家商标局核准，由南风化工集团股份有限公司转让给山西焦煤运城盐化集团有限责任公司，故不论从圣缘门市部销售的产品的生产时间及山西日化公司就本案进行取证、诉讼的时间来看，山西日化公司对本案均有依法提起诉讼的权利，山西日化公司原告主体资格适格。

在一审中，法院已组织双方当事人对公证处从圣缘门市部取证的产品与山西日化公司提供的标有“南风化工集团股份有限公司”的正品进行比对；

二审中，又组织双方当事人对公证处从圣缘门市部取证的产品与山西日化公司提供的标有“山西焦煤运城盐化集团有限责任公司”的正品进行比对，山西日化公司均当庭向圣缘门市部指出了其与正品的不同之处，且圣缘门市部销售的产品上显示的地址与山西日化公司提供的标有“南风化工集团股份有限公司”的地址亦不相同，现圣缘门市部未能举证证明其销售的产品上使用案涉商标经过了相关权利人的授权，故案涉产品属于侵害山西日化公司第1576317号“”注册商标专用权的商品。

圣缘门市部称其系合法取得案涉侵权产品，但并未提交证据证明其主张，故一审法院对其该项辩称理由，不予采信，并判决其停止侵权并无不当。

一审法院参照案涉商标知名度、圣缘门市部侵权行为的性质、主观过错程度、店铺所在位置等因素，判决圣缘门市部赔偿山西日化公司经济损失7000元，并无不当。

综上所述，圣缘门市部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由长垣县圣缘副食门市部负担。

本判决为终审判决。