文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2969号上诉人（原审被告）:杭州舒尚汽车用品有限公司。

住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇超丁村1组丁山桥28号1幢204-1室。

法定代表人：卢佳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏冰，江西大榕树律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:东莞市胜元玩具礼品有限公司。

住所地：广东省东莞市茶山镇上元村大塘工业区第一幢二楼。

法定代表人：唐宏伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏冰，江西大榕树律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:深圳市开了开了科技有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道固戍社区航城大道福森工业园C栋401-2号。

法定代表人：喻广桂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王雪晴，广东海埠律师事务所律师。

上诉人杭州舒尚汽车用品有限公司（以下简称舒尚公司）、东莞市胜元玩具礼品有限公司（以下简称胜元公司）因与被上诉人深圳市开了开了科技有限公司（以下简称开了公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初210号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人舒尚公司、胜元公司的共同委托诉讼代理人夏冰，被上诉人开了公司的委托诉讼代理人王雪晴到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人舒尚公司、胜元公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不需要赔偿开了公司7万元；

2.本案一、二审诉讼费用由开了公司负担。

主要事实和理由：（一）案涉专利权的保护范围，由开了公司《无效宣告请求审查决定书》认定的显著特征限定。

涉案专利显著特征在于：1.案涉专利螺旋桨两片扇叶、扇叶在连结处处于同一平面、扇叶中间厚边缘逐渐变薄显著区别于螺旋桨三片扇叶、扇叶在连结处不处于同一平面；

2.案涉专利其主体大致呈圆台形显著区别于主体鼓形设计；

3.案涉专利格栅的数量区别于其他数量设计。

被诉侵权设计与涉案专利外观设计视觉要部对比，有显著区别，足能引起一般消费者的关注，对整体视觉效果具有显著影响，因此被诉侵权设计未落入案涉专利权的保护范围。

（二）被诉侵权设计为现有设计。

被诉侵权设计之螺旋桨三片扇叶设计、主体呈鼓形设计与《无效宣告请求审查决定书》所附证据1、4、5、7即ZL201530209103.4号、ZL98312958.4号、ZL01430235681.0号、2ZL01330228938.5设计接近。

带螺旋桨飞机头产品都有三部分组成，上部螺旋桨部分、中部主体部分、下部固定脚部分，固定脚部分属于功能设计，产品设计空间较小。

（三）原审认定赔偿开了公司经济损失及合理开支合计为70000元不合理，律师收费标准相比奇高。

综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人开了公司答辩称：（一）舒尚公司、胜元公司归纳的“显著特征”系断章取义，并非上述无效审查决定书中完整的观点，不应予以采纳。

在涉案无效审查中，合议组认为的涉案专利与对比设计的显著区别特征在于形状即飞机头的主体形状以及螺旋桨的形状，而并非舒尚公司、胜元公司主张的“扇叶的数量”、“格栅的数量”。

（二）一审判决认定被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异并无不当，舒尚公司、胜元公司主张的区别点不足以对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。

1.关于螺旋桨扇叶。

螺旋桨扇叶两片或三片均属于惯常设计，被诉侵权产品将涉案专利的两片扇叶改成三片扇叶是该领域一般设计人员简单能够想得到的。

2.关于主体。

两者仅仅是倾斜角度有所不同，该区别点相对于主体的整体形状极其细微。

3.关于通风口格栅。

被诉侵权产品将涉案专利格栅的直线切割设计改成曲线切割设计，是该领域一般设计人员简单能够想得到的，且在螺旋桨扇叶随着空调出风口风力的作用快速旋转时，格栅的数量亦难以辨别。

4.关于通风口格栅面内圈与外圈过渡。

不同的仅是被诉侵权产品有一圈镶钻设计，而镶钻设计属于附加设计要素，该附加设计不应对产品整体外观产生实质性影响。

5.关于轴芯。

被诉侵权产品与涉案专利的轴芯同样都是飞机头造型前端外观，仅突出的高度略有差异，该区别点相对于主体的整体形状极其细微，不会对产品整体外观产生实质性影响。

6.关于底部进风口。

被诉侵权产品的底部进风口并非大口菱形，而是与涉案专利相同的椭圆形胶囊设计，皆围绕基座均匀分布，且其位于主体结构的背面，属于不易察觉的部位，不会对产品整体外观产生实质性影响。

（三）舒尚公司、胜元公司主张的现有设计抗辩不能成立，现有设计与被诉侵权产品存在视觉上的明显差异，不构成相同或相似设计。

第ZL201530209103.4号、第ZL98312958.4号、第ZL201430235681.0号三件外观设计专利除扇叶数量与被诉侵权产品相同外，飞机头的主体形状以及螺旋桨的形状等显著特征均不相同也不相似，在整体视觉上存在明显差异，不构成相同或相似设计；

第ZL201330228938.5号外观设计专利为螺旋桨计时器，分类号为10-03，属于“钟、表和其他计量仪器、检测和信号仪器”类中的03“其他计时仪器”，而被诉侵权产品为汽车香水器，分类号为28-99，属于“药品、化妆品、梳妆用品和器具”类中的99“其他杂项”，两者分类号不相同也不相近，且用途完全不同，不属于相同或相近种类的产品，不能作为本案的现有设计比对文件。

因此，舒尚公司、胜元公司的现有设计抗辩均不能成立。

（四）从涉案专利的设计特征来看，所对应的现有设计并不多，还有较大的设计空间。

（五）根据开了公司一审提交的证据，被诉侵权产品销售额大，且舒尚公司、胜元公司侵权时间长，存在主观恶意，一审法院酌定判赔经济损失及合理开支合计7万元已难以弥补开了公司的损失，只是开了公司为免诉累未提起上诉。

综上，请求二审法院驳回舒尚公司、胜元公司的上诉请求，维持原判。

开了公司向一审法院起诉，请求判令：1.舒尚公司、胜元公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯开了公司专利号为ＺＬ20163006××××.5、名称为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”的外观设计专利权的产品，删除阿里巴巴、天猫平台上的侵权产品图片、产品简介及产品链接；

2.舒尚公司、胜元公司立即销毁制造侵权产品的模具，并销毁全部库存侵权产品；

3.舒尚公司、胜元公司赔偿开了公司的经济损失10万元；

4.舒尚公司、胜元公司承担开了公司公证费、诉讼代理费、购买侵权产品费等合理开支合计32500元；

5.案件的诉讼费由舒尚公司、胜元公司承担。

原审法院认定的事实：国家知识产权局颁发的《外观设计专利证书》显示，专利号为ＺＬ20163006××××.5、名称为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”的外观设计专利（以下简称涉案专利）申请日为2016年3月11日，授权公告日为2016年7月27日，专利权人为开了公司。

涉案专利的最新缴费日期为2020年1月17日。

涉案专利产品用于汽车内放置香水的容器，设计要点在于产品的整体形状，最能体现设计要点的是立体图。

涉案专利授权公告视图见附件一。

2017年1月19日，国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年10月11日，国家知识产权局针对案外人就涉案专利提起的无效宣告请求作出第37432号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效。

2019年10月12日，开了公司代理人在广东省深圳市南山公证处公证人员的见证下登陆天猫网站，进入舒尚公司经营的“舒狮尚旗舰店”并查看“已买到的宝贝”，页面显示2019年10月9日在该店铺购买了名称为“空军三号二号车载香水出风口淡香汽车空调香薰夹一号车内风扇内饰”的产品一个，单价55.8元，在上述产品的许诺销售页面上显示库存为32871件。

随后，开了公司代理人在公证人员见证下收取了该订单对应的商品并进行拍照、封存。

广东省深圳市南山公证处出具（2019）深南证字第25791、25792号公证书对上述过程予以见证。

一审庭审中，经拆封开了公司提交的上述公证书记载的商品可见，内有风口香薰器一个及配件若干，产品上没有任何标识，包装盒上标注有“空军三号风口香薰商标：舒狮尚”、生产日期及胜元公司的企业名称和地址。

开了公司认为该香薰器即为本案被诉侵权产品，产品包装盒上的“舒狮尚”商标是舒尚公司的注册商标。

经比对，开了公司认为被诉侵权产品与涉案专利设计近似，舒尚公司、胜元公司认为二者不相同不近似。

被诉侵权产品图片见附件二。

开了公司还向原审法院提交了2020年1月9日、2月16日、3月19日、4月22日、5月23日的可信时间戳认证证书，显示舒尚公司在天猫商城开设的“舒狮尚旗舰店”销售的被诉侵权产品销量持续增至11158件，开了公司认为舒尚公司自开了公司公证取证后一直在其天猫店铺上许诺销售被诉侵权产品，按照55.8元的单价计算舒尚公司的销售额已达622646.4元（11158件*55.8元/件）。

另外，根据开了公司提交的2020年5月27日的可信时间戳认证证书显示，开了公司的涉案专利产品名称为“空军一号”，舒尚公司、胜元公司给被诉侵权产品使用的名称存在明显侵权恶意。

一审庭审后，舒尚公司、胜元公司提交代理词时认为被诉侵权产品使用的是现有设计，并要求以开了公司提交的第37432号《无效宣告请求审查决定书》中证据1、4、5、7即ZL201530209103.4号、ZL98312958.4号、ZL201430235681.0及ZL201330228938.5号外观设计专利作为现有设计的对比文件，其中ZL201530209103.4号名称为“扩香器（ET.Air空军梦）”的外观设计专利授权公告日为2015年12月16日，ZL98312958.4号名称为“汽车芳香器（一）”的外观设计专利授权公告日为1999年6月16日，ZL201430235681.0号名称为“汽车香水器（FCNXS）”的外观设计专利授权公告日为2014年12月17日，ZL201330228938.5号名称为“螺旋桨定时器”的外观设计专利授权公告日为2013年10月23日，以上四个外观设计专利图片见附件三。

舒尚公司、胜元公司认为被诉侵权产品的设计与上述四份专利设计接近，故被诉侵权产品使用的是现有设计。

开了公司认为，ZL201530209103.4号、ZL98312958.4号和ZL201430235681.0号专利设计与被诉侵权产品均不相同不近似,ZL201330228938.5号专利与被诉侵权产品不属于同类或相近种类的产品,不能进行对比。

关于合理开支，开了公司主张专利代理费30000元、公证费2400元，并提交了相应的发票和诉讼代理委托协议。

另查明，舒尚公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2011年9月27日，注册资本50万元，经营范围为汽车配件、汽车装潢用品、汽车保养品销售。

胜元公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2017年8月14日，注册资本100万元，经营范围为生产、销售玩具、礼品、汽车用品等。

原审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

开了公司为专利号为ＺＬ20163006××××.5、名称为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”的外观设计专利的专利权人。

涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.舒尚公司、胜元公司主张的现有设计抗辩是否成立；

3.舒尚公司、胜元公司的被诉侵权行为是否成立；

4.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为汽车出风口使用的香水器，属于同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，因此原审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于舒尚公司、胜元公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，舒尚公司、胜元公司要求作为现有设计对比文件的是ZL201530209103.4号、ZL98312958.4号、ZL201430235681.0及ZL201330228938.5号外观设计专利，其中ZL201530209103.4号、ZL98312958.4号、ZL201430235681.0号专利的授权公告日均早于涉案专利申请日，故该三个专利均可作为现有设计的对比文件与被诉侵权产品进行比对。

经比对可见，该三个专利设计均与被诉侵权产品存在视觉上的明显差异，因此舒尚公司、胜元公司以上述三个专利作为对比文件主张的现有设计抗辩不能成立。

ZL201330228938.5号外观设计专利系用于定时的螺旋桨定时器，属于计时仪器，与被诉侵权产品和涉案专利在产品类别、结构功能、使用方法、使用场所上均不同，二者不属于相同或者相近种类的产品，因此，虽然ZL201330228938.5号专利的授权公告日早于涉案专利，但不能作为本案的现有设计对比文件。

综上，舒尚公司、胜元公司以上述四个专利作为对比文件提出的现有设计抗辩均不能成立，原审法院对其该项抗辩不予采纳。

（三）关于舒尚公司、胜元公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据开了公司提交的公证书记载的内容、被诉侵权产品包装盒上标注有舒尚公司注册商标和胜元公司名称，结合舒尚公司、胜元公司的经营范围和舒尚公司、胜元公司的自认，足以认定舒尚公司、胜元公司共同制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。

舒尚公司、胜元公司未经许可制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失、销毁库存侵权产品的民事责任。

开了公司未提交证据证明制造被诉侵权产品需要模具，故原审法院对其请求判令舒尚公司、胜元公司销毁制造侵权产品的模具的诉讼请求不予支持。

关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或实际支付的专利许可使用费等，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节、舒尚公司、胜元公司的经营规模，以及开了公司确为制止侵权支付了公证费、律师费、产品购买费等合理费用等因素，酌情确定由舒尚公司、胜元公司共同赔偿开了公司经济损失及合理开支共计70000元。

开了公司主张超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定,判决：一、舒尚公司、胜元公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害开了公司专利号为ＺＬ20163006××××.5、名称为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、舒尚公司、胜元公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿开了公司经济损失及合理开支合计70000元；

三、驳回开了公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2950元，由开了公司负担696元，舒尚公司、胜元公司负担2254元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2.舒尚公司、胜元公司提出的现有设计抗辩是否成立；

3.原审判赔数额是否合理。

（一）关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，涉案专利产品和被诉侵权产品均为汽车香水器，属于同类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的比对。

涉案专利外观设计要点在于其整体形状，最能表明其设计要点的图片或照片是立体图。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利整体形状相似，均为类飞机头设计，均由前端的螺旋桨式叶片、中部鼓形的香水容器以及后部夹具组成，螺旋桨、尾夹分别位于香水容器相对两端的中心位置，香水容器与螺旋桨、尾夹连接的两端均设有通风口格栅条。

二者主要区别在于：1.被诉侵权产品的螺旋桨叶为三片，涉案专利为两片；

2.涉案专利的通风口格栅条为直线设计，被诉侵权产品为曲线设计；

3.被诉侵权产品通风口格栅面内圈与外圈过渡处有一圈镶钻设计，而涉案专利没有；

4.被诉侵权产品的轴心突出位置比涉案专利的略高。

从专利权评价报告引用的对比文件来看，车载香水器产品的设计空间较大，样式多样，对于此类产品的一般消费者而言，会对产品的整体外观会给予较多关注。

以一般消费者的知识水平和认知能力来整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利在整体设计、结构、形状上基本相同，前端叶片数量、通风口格栅条是否为直线设计等方面的差别属于局部细微差异，且在产品使用状态下，空调出风口的风力作用使叶片快速旋转，使得叶片数量、通风口格栅条形状不易被观察到。

被诉侵权产品在通风口格栅面内圈与外圈过渡处有一圈镶钻设计，系被诉侵权产品在采用与涉案外观设计近似的形状之余所附加的设计要素，属于额外增加的设计要素，并未对整体视觉效果产生显著影响，对侵权判断不具有实质性影响。

综上，根据整体观察、综合判断的原则，前述区别点属于局部细微区别，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有实质差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。

舒尚公司、胜元公司的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。

（二）关于舒尚公司、胜元公司提出的现有设计抗辩是否成立问题。

舒尚公司、胜元公司在一审中以开了公司提交的第37432号《无效宣告请求审查决定书》中证据1、4、5、7即ZL201530209103.4号、ZL98312958.4号、ZL201430235681.0及ZL201330228938.5号外观设计专利，提出现有设计抗辩。

其中，ZL201330228938.5号外观设计专利系用于定时的螺旋桨定时器，属于计时仪器，其主要体现定时功能，仅前端有格栅，起装饰效果，后部没有通孔，没有空气流通功能。

因此，其与被诉侵权产品在产品名称、分类号、简要说明和产品结构、功能、使用方法、使用场所、用途等方面均不同，二者不属于相同或者相近种类的产品，不能作为本案的现有设计对比文件。

而将ZL201530209103.4号、ZL98312958.4号、ZL201430235681.0号三个专利设计分别与被诉侵权产品进行比对，正如上述《无效宣告请求审查决定书》所述，无论从整体外形，还是机头形状、螺旋桨叶片形状、大小等方面均存在很大的差异，被诉侵权设计与上述对比专利之间的上述区别点对产品的整体外观产生显著影响，构成实质性差异，两者既不相同也不相近似。

舒尚公司、胜元公司上诉提出的现有设计抗辩理据不足，本院不予支持。

（三）关于一审判赔数额是否合理问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于开了公司因被侵权所受到的实际损失以及舒尚公司、胜元公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑本案专利类别、侵权行为包括生产、销售、许诺销售的情节、舒尚公司、胜元公司的主观恶意、经营规模、销售数量、侵权时长以及开了公司为制止侵权行为支出的公证费、律师费、产品购买费等合理费用等因素，酌情确定舒尚公司、胜元公司赔偿开了公司7万元，并无不当，本院予以维持。

舒尚公司、胜元公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人舒尚公司、胜元公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人杭州舒尚汽车用品有限公司、东莞市胜元玩具礼品有限公司负担。

本判决为终审判决。