河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终270号上诉人（一审被告）：新乡市平原示范区永金粮食加工厂，住所地河南省新乡市平原示范区师寨镇近科楼村。

投资人：张永兵，该厂厂长。

委托诉讼代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：益海嘉里食品营销有限公司，住所地上海市浦东新区光明路****。

法定代表人：陈波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆桐华，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。

上诉人新乡市平原示范区永金粮食加工厂（以下简称永金粮食加工厂）因与被上诉人益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海嘉里公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下称一审法院）（2019）豫07民初166号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人永金粮食加工厂的委托诉讼代理人姬天社，被上诉人益海嘉里公司的委托诉讼代理人朱廷锋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人永金粮食加工厂上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2019）豫07民初166号民事判决；

2.改判驳回益海嘉里公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误。

一、益海嘉里公司所提供的侵权产品无法证明是由永金粮食加工厂生产。

永金粮食加工厂原名称为“原阳县永金大米加工厂”，2017年9月5日名称变更为“新乡市平原示范区永金粮食加工厂”。

益海嘉里公司所提供的侵权产品是由其代理人卜铁军与辉县市公证处公证员在辉县市城南农贸市场14排26号银山大米小米杂粮面批发商行购买的，虽然该产品包装袋上印制的厂名、地址、电话是永金粮食加工厂更名前曾使用的，但不能证明该侵权产品就是由永金粮食加工厂生产的。

二、一审法院将被控侵权产品不是由永金粮食加工厂生产的举证责任转移至永金粮食加工厂错误，益海嘉里公司有责任证明其提供的被控侵权产品是由永金粮食加工厂生产。

根据证据规则，对于否定事实的一方，是无需提供证据的。

一审法院将举证责任转移给上诉人永金粮食加工厂是完全错误的。

被上诉人益海嘉里公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，永金粮食加工厂的上诉请求没有事实依据和法律依据。

益海嘉里公司委托代理人以普通消费者的名义通过公证方式购买的涉案侵权产品，所标识的生产者信息与永金粮食加工厂（更名前的“原阳县永金大米加工厂”）商标、厂名、厂址、联系方式均一致，益海嘉里公司已就产品生产销售来源完成举证责任，足以证明涉案产品为永金粮食加工厂生产销售。

永金粮食加工厂没有任何证据证明涉案产品非其食品加工厂生产，以“原阳县永金大米加工厂”已更名为“新乡市平原示范区永金粮食加工厂”为由否认涉案产品由其生产缺乏依据。

请求驳回永金粮食加工厂的上诉请求。

益海嘉里公司向一审法院起诉请求：1.判令永金粮食加工厂立即停止对第3317277号、第3317275号注册商标专用权的侵害；

2.判令永金粮食加工厂在当地主流报纸上登报消除影响（内容由法院审定）；

3.判令永金粮食加工厂赔偿益海嘉里公司因商标侵权所受经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计60万元；

4.诉讼费用由永金粮食加工厂承担。

一审法院认定事实：2004年1月28日，郭兄弟粮油私人有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3317277号“金元宝”文字商标，核定使用商品为第30类：谷类制品；

面粉；

米；

玉米（磨过的）；

玉米（烘过的）；

玉米片；

麦片；

玉米粉；

谷物片；

糕点用粉；

西米；

豆类粗粉；

去壳大麦；

碾碎的大麦；

去壳燕麦；

粗面粉；

粗玉米粉；

大麦粗粉；

粗燕麦粉（商品截止）。

注册有效期限至2014年1月27日。

2010年11月18日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第3317277号商标变更注册人为丰益贸易（中国）私人有限公司。

经续展，该商标注册有效期至2024年1月27日。

2004年1月28日，郭兄弟粮油私人有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3317275号“元宝”图形商标，核定使用商品为第30类：谷类制品；

面粉；

米；

玉米（磨过的）；

玉米（烘过的）；

玉米片；

麦片；

玉米粉；

谷物片；

糕点用粉；

西米；

豆类粗粉；

去壳大麦；

碾碎的大麦；

去壳燕麦；

粗面粉；

粗玉米粉；

大麦粗粉；

粗燕麦粉（商品截止）。

注册有效期限至2014年1月27日。

2010年11月18日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第3317275号商标变更注册人为丰益贸易（中国）私人有限公司。

经续展，该商标注册有效期至2024年1月27日。

2017年5月29日，丰益贸易（中国）私人有限公司出具授权书，授权益海嘉里公司及其分公司在中国境内使用其在中国注册的商标并处理商标权等知识产权被侵犯事宜，具体授权范围包括：（1）与侵权人谈判、要求其给予赔偿并签署和解协议，及代为接收赔偿金；

（2）进行调查，收集、提供证据；

依法向公证处就涉嫌侵权的事实提出证据保全申请，代写、签署、送达与公证相关的法律文书、接收公证书……（4）向有关政府主管部门提取侵权产品样品，对涉嫌侵权的产品进行鉴定并出具鉴定证明、价格说明等证明文件；

出具未授权有关侵权人使用我公司商标或使用与之近似的商标的声明或证明文件；

（5）处理侵权相关民事、刑事及行政诉讼事务，包括但不限于：准备、签署并递交相关起诉状、证据和其他诉讼文件，接收法院文书送达，签收判决、裁定、传票、决定和法院其他文书，申请法院调查收集证据及鉴定，申请证人出庭，参加诉讼，申请调解及签署调解协议，放弃及变更诉讼请求，申请撤销起诉，代表委托人对诉讼和执行中做出的判决、裁定或决定提起上诉或再审，申请强制执行已生效的法院判决，代为收取赔偿金及已执行财产等；

……。

授权委托有效期10年。

2017年12月8日，丰益贸易(中国)私人有限公司与益海嘉里公司签订《商标使用许可协议》，丰益贸易（中国）私人有限公司授权益海嘉里公司使用其注册商标，为普通许可，授权益海嘉里公司对在中国境内发生的商标侵权行为以自己名义起诉。

许可使用期限为2018年1月1日至2019年12月31日。

2019年1月15日，益海嘉里公司委托代理人卜铁军到河南省辉县市公证书（以下简称公证处）申请保全证据公证。

公证处公证员原建伟、工证人员李某与卜铁军一起来到河南省辉县市“城南农贸市场”14排26号“银山大米小米杂粮面批发商行”，卜铁军购买了外包装上印有“金元宝”字样的“25公斤”包装大米一袋，该商行工作人员为卜铁军开具了发票，公证人员李某用手机对现场进行了拍照。

公证处就上述保全事项出具了（2019）豫新辉证内民字第18号公证书。

益海嘉里公司支付公证费630元。

一审法院庭审中，在确认公证处封存产品封存完好的前提下，进行了拆封。

封存产品包装袋正面中间显著位置印有“金元宝”字样和“元宝”图形，包装正面左上角印有“永金”文字图形组合商标，正面下方标有“原阳县永金大米加工厂”“地址：河南原阳县师寨镇近科楼村”“电话：0373-739****”等字样。

经永金粮食加工厂确认，“永金”文字图形组合商标是其厂商标，厂址、电话均与其厂一致，包装上印的名称“原阳县永金大米加工厂”是其厂曾用名。

2011年2月23日，深圳第26界世界大学生夏季运动会组委会执行局出具说明函，载明益海嘉里公司正式成为深圳2011世界大学生运动会粮油食品独家供应商，益海嘉里公司的“金元宝”品牌产品可以使用深圳2011世界大学生运动会特殊标志、独家供应商称谓。

另查明，永金粮食加工厂成立于2011年10月13日，曾用名原阳县永金大米加工厂，投资人张永兵，类型为非公司私营企业，住所地，住所地：新乡市平原示范区师寨镇近科楼村围：粮食加工、销售。

一审法院认为，丰益贸易（中国）私人有限公司经国家工商管理总局商标局核准受让取得第3317277号（“金元宝”文字）第3317275号（元宝图形）注册商标专用权，均在有效期限内，故丰益贸易（中国）私人有限公司享有的注册专用权应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

”本案中，益海嘉里公司经丰益贸易（中国）私人有限公司授权，可以以自己的名义对侵害注册商标专用权的行为提起诉讼，故益海嘉里公司原告主体资格适格。

关于永金粮食加工厂是否侵害益海嘉里公司第3317277号、第3317275号注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，被控侵权产品属于案涉注册商标核定使用的产品范畴，被控侵权产品正面显著部位使用了“金元宝”字样和“元宝”图形，字样与益海嘉里公司的注册商标读音、字体、字形均一致，图形与益海嘉里公司的注册商标基本一致，足以引起相关公众的混淆和误认，应当认定为侵犯益海嘉里公司注册商标专用权的产品。

永金粮食加工厂辩称被控侵权产品不是其厂生产，不应当承担赔偿责任，对此，一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，永金粮食加工厂认可被控侵权产品包装上所载明的“永金”文字图形组合商标、厂家名称、地址、联系电话等内容与其厂对应信息一致，被控侵权产品包装上的信息指向永金粮食加工厂，且永金粮食加工厂作为大米生产厂家具有生产能力。

此时，永金粮食加工厂反驳被控侵权产品不是其生产,举证责任转移至永金粮食加工厂,其有责任提供相应证据证明被控侵权产品并非其生产，但其未能提供反证予以证明。

对于永金粮食加工厂辩称的被控侵权产品上的条形码与其厂不一致的抗辩理由，经一审庭后核实，在中国商品信息服务平台上，未查询到属于永金粮食加工厂名下的条形码，且条形码的组成是数字，存在编造、冒用等可能，故仅依据被控侵权产品上的条形码信息不一致不能成为否认永金粮食加工厂生产的理由。

对于永金粮食加工厂辩称的被控侵权产品上印刷的是其厂曾用名，现已经更改名称，不可能是其厂生产的辩解理由，亦不成成为否认是永金粮食加工厂生产的理由。

因此，在永金粮食加工厂未提交任何证据材料的情况下,根据益海嘉里公司提交的证据可以合理地推定永金粮食加工厂是被控侵权产品的生产厂家，永金粮食加工厂未经合法授权许可，在同一种产品上使用与注册商标相同或相似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。

关于赔偿损失数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，益海嘉里公司未举证证明因永金粮食加工厂侵害商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明永金粮食加工厂获得利益数额。

益海嘉里公司支付公证费630元予以支持，律师费酌情予以支持，综合考虑案涉商标的知名度和影响力，永金粮食加工厂的侵权行为的性质、经营时间、经营规模、主观恶意程度等，酌定永金粮食加工厂赔偿益海嘉里公司经济损失及合理开支共计6万元。

关于益海嘉里公司诉请的要求永金粮食加工厂在主流报纸上登报消除影响的诉讼请求，一审法院认为，注册商标专用权的本质属性为财产性权利,永金粮食加工厂侵害案涉注册商标专用权的行为主要造成的是权利人的财产性损害，且益海嘉里公司未提交证据证明因永金粮食加工厂的侵权行为对其商标商誉造成了实际损失，永金粮食加工厂的经营规模，其影响力有限，故一审法院对益海嘉里公司的该项诉讼请求不予支持。

判决：一、永金粮食加工厂立即停止侵害益海嘉里公司第3317277号、第3317275号注册商标专用权的行为；

二、永金粮食加工厂于判决生效之日起十日内赔偿益海嘉里公司经济损失及合理开支6万元；

三、驳回益海嘉里公司的其他诉讼请求。

案件受理费9800元，由益海嘉里公司负担3800元，永金粮食加工厂负担6000元。

本院二审期间，永金粮食加工厂围绕上诉请求依法提交了证据：案外人宋银山所经营的“辉县市城南农贸市场银山大米小米农副产品门市部”营业执照（复印件）一份、案外人宋银山出具的《证明》一份，拟证明涉案产品并非永金粮食加工厂生产销售。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于永金粮食加工厂提供的新证据，益海嘉里公司发表质证意见：1、永金粮食加工厂提交的两份新证据未在举证期限内提交，不属于新证据，不能作为采纳的依据。

2、证明的真实性也无法确认。

销售商宋银山与本案有直接的利害关系，且客观上出于维护生产商利益及规避责任的目的，作出的相关证明缺乏真实性，不能作为涉案产品非永金粮食加工厂生产销售的依据。

对以上证据，本院评价如下：宋银山出具的《证明》仅证明本案诉争大米系其从郑州市场上购买，并未否认不是永金粮食加工厂生产，且永金粮食加工厂也未申请宋银山出庭作证。

营业执照（复印件）也无原件核对，对以上证据本院不予采信。

对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。

根据当事人上诉情况并征询双方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：永金粮食加工厂是否侵害了益海嘉里公司涉案注册商标专用权；

如果侵害，责任应如何承担。

本院认为，关于永金粮食加工厂是否侵害了益海嘉里公司涉案注册商标专用权的问题。

丰益贸易（中国）私人有限公司经国家工商管理总局商标局核准受让取得第3317277号（“金元宝”文字）、第3317275号（元宝图形）注册商标专用权，分别于2017年5月29日和2017年12月8日授权益海嘉里公司及其分公司在中国境内使用其在中国注册的商标并处理商标权等知识产权被侵犯事宜，对在中国境内发生的商标侵权行为以益海嘉里公司的名义起诉。

2019年1月15日，益海嘉里公司委托其代理人卜铁军及公证处公证员原建伟、工证人员李某到河南省辉县市“城南农贸市场”14排26号“银山大米小米杂粮面批发商行”，购买了外包装上印有“金元宝”字样的“25公斤”包装大米一袋，封存产品包装袋正面中间显著位置印有“金元宝”字样和“元宝”图形，包装正面左上角印有“永金”文字图形组合商标，正面下方标有“原阳县永金大米加工厂”“地址：河南原阳县师寨镇近科楼村”“电话：0373-739****”等字样。

永金粮食加工厂也对“永金”文字图形组合商标是其厂商标，且厂址、电话均与其厂曾用名一致进行了确认。

永金粮食加工厂虽然提出该产品包装袋上印制的厂名、地址、电话是永金粮食加工厂更名前曾使用的，但不能证明该侵权产品就是由永金粮食加工厂生产。

但是其并无提交足够证据证明其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，可以认定永金粮食加工厂是被控侵权产品的生产厂家。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。

”本案中，永金粮食加工厂生产销售的被控侵权产品属于涉案注册商标核定使用的产品范围，被控侵权产品包装袋正面中间显著位置使用了“金元宝”字样和“元宝”图形，字样与图形均与益海嘉里公司的注册商标一致，足以引起混淆和误认，永金粮食加工厂侵害了益海嘉里公司的涉案注册商标专用权。

关于永金粮食加工厂侵权责任应如何承担的问题。

永金粮食加工厂未经合法授权许可，在同一种产品上使用与注册商标相同或相似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，益海嘉里公司未举证证明因永金粮食加工厂侵害商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明永金粮食加工厂获得利益数额。

一审法院综合考虑案涉商标的知名度和影响力，以及永金粮食加工厂的侵权行为的性质、经营时间、经营规模和主观恶意程度等，酌定永金粮食加工厂赔偿益海嘉里公司经济损失及合理开支共计6万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，永金粮食加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由新乡市平原示范区永金粮食加工厂负担。

本判决为终审判决。