广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8809号上诉人（原审被告）：佛山市凹凸文化传播有限公司，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码914********218607F。

法定代表人：龚海军，总经理。

委托诉讼代理人：陈振钊，广东亚泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭玩燕，广东亚泰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：北京凹凸教育咨询有限公司，住所地北京市朝阳区，统一社会信用代码911***********809B。

法定代表人：张晋巍，执行董事。

委托诉讼代理人：江盼，广东正觉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李旭，广东正觉律师事务所律师。

上诉人佛山市凹凸文化传播有限公司（以下简称佛山凹凸公司）因与被上诉人北京凹凸教育咨询有限公司（以下简称北京凹凸公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28846号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人佛山凹凸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回北京凹凸公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用全部由北京凹凸公司承担。

事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。

1.佛山凹凸公司提供的服务并不包括涉案三个注册商标核定使用范围内的服务。

北京凹凸公司的第18024819号商标“”核定使用范围内的服务是“电视文娱节目、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供体育设施”。

第10669335号商标“”核定使用范围内的服务是“学校(教育)；

教育；

培训；

讲课；

就业指导(教育或培训顾问)；

安排和组织培训班；

流动图书馆；

翻译；

图书凹凸个性出版；

为艺术家提供模特服务”。

第9293586号商标“”核定使用范围内的服务是“学校(教育)；

教育；

培训；

教学；

教育信息；

安排和组织培训班；

流动图书馆；

提供在线电子出版物（非下载的）；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

讲课”。

佛山凹凸公司的营业执照显示“经营范围：文化传播策划，艺术展览，文化艺术活动咨询、策划，科普信息咨询，健康信息咨询（不含心理咨询项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)”。

可见，佛山凹凸公司提供的服务并不包括涉案三个注册商标核定使用范围内的服务。

（二）一审法院适用法律错误。

1.佛山凹凸公司使用的“凹凸”图形并不构成对北京凹凸公司第18024819号商标“”的侵权。

依据《中华人民共和国商标法》第八条之规定，北京凹凸公司的第18024819号商标是使用图形、文字、字母、颜色组合等要素组合的商标；

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，佛山凹凸公司使用的图形与北京凹凸公司的第18024819号商标并不近似，亦不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与北京凹凸公司注册商标的商品有特定的联系。

一审法院将第18024819号商标割裂开来与佛山凹凸公司使用的“凹凸”图形进行比对，认定构成相似，不符合相关的法律规定。

2.佛山凹凸公司使用的“凹凸”文字并不构成对北京凹凸公司第18024819号商标“”和第9293586号商标“”的侵权。

新华字典显示“凹凸”的意思是指“凹陷和凸起，高低不平”，是一个常用的中文词汇。

依据《中华人民共和国商标法》第八条之规定，北京凹凸公司的第18024819号商标是使用图形、文字、字母、颜色组合等要素组合的商标；

第9293586号商标“”是使用文字、字母、数字等要素组合的商标。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，佛山凹凸公司使用的“凹凸”文字与第18024819号商标、第9293586号商标并不近似，亦不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与北京凹凸公司注册商标的商品有特定的联系。

而一审法院将第18024819号商标和第9293586号商标割裂开来与佛山凹凸公司使用的“凹凸”文字进行比对，从而认定构成相似，并不符合相关的法律规定。

且在“国家知识产权局商标局中国商标网”查询“凹凸”文字，在41类的服务范围中有75个与“凹凸”相关的商标，其中使用与“凹凸”文字相关的商标注册且通过审核的亦不在少数，可见使用与第18024819号商标和第9293586号商标中的“凹凸”相关的文字要素不构成侵权。

3.即使佛山凹凸公司使用的标志或标识与第18024819号商标相近似，佛山凹凸公司亦不构成商标侵权。

首先，佛山凹凸公司主观上无侵权的故意。

佛山凹凸公司于2014年5月21日经工商局核准登记成立，企业名称为“佛山市凹凸文化传播有限公司”，而北京凹凸公司的商标于2017年1月27日经商标局核准注册，佛山凹凸公司企业名称登记在前，北京凹凸公司的商标注册在后。

其次，在近几年来的文化活动开展中，佛山凹凸公司的企业名称在佛山市南海区狮山镇小塘内已具有一定的影响。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，佛山凹凸公司在涉案商标注册前已先于北京凹凸公司使用与其商标相似的商标并具有一定影响，北京凹凸公司无权禁止佛山凹凸公司在原使用范围内继续使用相关的标志与标识。

被上诉人北京凹凸公司辩称，（一）佛山凹凸公司提供的英语、数学作业辅导等教育培训属于涉案三个注册商标的核定使用范围。

（二）佛山凹凸公司使用的凹凸图形标识和凹凸文字标识与涉案三个注册商标构成近似，侵犯了北京凹凸公司的商标权。

（三）北京凹凸公司成立于2011年，第10669335号注册商标、第9293586号注册商标分别于2012年、2013年取得，且北京凹凸公司自2011年开始取得各项荣誉，获得知名度。

佛山凹凸公司成立于2014年，使用被诉侵权标识是在北京凹凸公司注册之后，其关于在先使用的主张缺乏依据。

北京凹凸公司向一审法院提出诉讼请求：1.佛山凹凸公司立即停止侵犯北京凹凸公司第18024819号“”商标专用权的行为，拆除经营场所内带有“凹凸个性、凹凸个性教育”等相同或近似标志的店招、宣传海报、店内装潢及用品，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.佛山凹凸公司变更企业名称，且新的名称中不得含有“凹凸教育”相同或近似的标志；

3.佛山凹凸公司赔偿北京凹凸公司经济损失300000元（包含北京凹凸公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

4.佛山凹凸公司承担本案诉讼费用。

诉讼中，北京凹凸公司增加诉请要求佛山凹凸公司停止侵犯北京凹凸公司10669335号“”、第9293586号“”注册商标专用权。

一审法院认定事实：北京凹凸公司于2011年8月3日成立，经营范围为教育咨询；

技术推广服务、软件开发等。

经营期间，北京凹凸公司曾获得2012年新浪教育盛典口碑影响力教育连锁机构及口碑影响力课外教育机构、2013年回响中国腾讯教育年度总评榜腾讯网十年实力教育辅导机构、2014年新华教育论坛中国品牌价值教育连锁机构、腾讯网2015年度用户口碑教辅品牌、2016年回响中国腾讯教育年度总评榜家长信赖教辅品牌等荣誉。

北京凹凸公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册以下注册商标：1.第10669335号“”注册商标，该商标核定使用商品/服务项目第41类：学校（教育）；

教育；

培训；

讲课就业指导（教育或培训顾问）等，注册有效期自2013年5月21日至2023年5月20日。

2.第18084819号“”注册商标，该商标核定使用商品/服务项目第41类：电视文娱节目；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

提供体育设施（截止），注册有效期自2017年1月21日至2027年1月20日。

另2015年9月14日，北京凹凸公司经商标局核准从案外人处受让第9293586号“”注册商标，该商标核定服务第41类：学校）教育；

教育；

培训；

教学；

教育信息；

安排和组织培训班等，注册有效期自2012年4月14日起至2022年4月13日止。

2018年9月7日，福建省厦门市开元公证处的公证员及工作人员与北京凹凸公司的受托人来到广东省佛山市南海区狮山工商行政管理局附近标有“凹凸文化中心”的场所。

在公证员及工作人员的监督下，受托人指派人员在该场所取得名片一张后，将名片交由公证人员保管封存。

公证人员对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片十张。

福建省厦门市开元公证处针对上述公证过程出具（2018）闽厦开证内字第2885号公证书，证明公证书所附照片与实际情况相符，密封的名片为现场所得，与实际情况相符。

依据上述公证书后附照片显示：涉案店铺招牌使用“+凹凸文化中心”（其中文字下端附注AOTUCULTURLACENTER）标识，店内大堂装潢使用“+凹凸个性化咨询+AOTUPERSONALIZEDCONSULTANCY（上中下排列结构）”标识、宣传海报使用“+凹凸个性教育+英文拼写（上中下排列结构）”标识；

名片上除使用与店铺招牌相同的标识外，还标注“凹凸个性化一对一、奇趣作文、奥数思维、名校小升初精品班、管家式作业晚辅导”等内容。

围绕上述公证内容，北京凹凸公司认为：1.上述佛山凹凸公司所使用的图形及“凹凸”文字均与涉案注册商标的图形及文字在视觉、字形上基本无差别，同时亦采用与上述注册商标相同的排列顺序，因此佛山凹凸公司经营店铺的招牌、店内装潢、宣传海报、名片上所使用的上述被诉侵权标识分别与涉案三个注册商标构成商标近似。

2.佛山凹凸公司将与北京凹凸公司注册商标中相同的凹凸注册为其企业字号使用的行为构成不正当竞争。

佛山凹凸公司则认为，涉案店铺为佛山凹凸公司经营场所，但其招牌、海报、装潢、名片等使用的被诉侵权标识，文字部分使用的是凹凸文化中心，并未突出使用凹凸二字，对应英文是文化中心的英文直译，与北京凹凸公司的注册商标均不相同，也不近似。

另查明，佛山凹凸公司成立于2014年5月21日，注册资本人民币100000元，经营范围为文化传播策划、文化艺术活动咨询、科普信息咨询等。

一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，围绕双方的诉辩及上述查明事实，一审法院就本案所涉问题分别评述：一、佛山凹凸公司的行为是否侵犯北京凹凸公司第10669335号“”、第18024819号“”、第9293586号“”注册商标专用权。

涉案三个注册商标均已由商标局核准注册，且在注册有效期内，北京凹凸公司作为上述涉案注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的……”本案中，佛山凹凸公司在其店铺招牌、店内大堂装潢、宣传海报及名片上分别使用“”图形与凹凸文化中心、凹凸个性化咨询或凹凸个性教育及相应英文拼写所组成的标识，客观上已经起到识别服务来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”所规定的商标性使用。

佛山凹凸公司所提供的英语、数学等教育培训，属于涉案三个注册商标核定使用范围内的服务。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与北京凹凸公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与北京凹凸公司的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”及第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，案中佛山凹凸公司所使用的被诉侵权标识“”图形与“凹凸文化中心”“凹凸个性化咨询”或“凹凸个性教育”及相应英文拼写所组成的标识中，具有主要识别部分为“”及“凹凸”文字，其中的图形部分与涉案第10669335号、第18024819号注册商标中的“”图形相比，仅存在颜色的差别；

“凹凸”文字则与涉案注册商标中所使用的凹凸文字在字形、读音及含义上在视觉上基本无差别，在此基础上被诉侵权标识使用与涉案第18024819号、第9293586号注册商标相同或近似的排序方式使得上述被诉侵权标识与涉案注册商标整体近似，隔离状态下相关公众极易基于上述相似之处将上述被诉侵权标识误认与涉案注册商标相关，进而将佛山凹凸公司所提供的服务误认为与涉案第10669335号、第18024819号及第9293586号注册商标的服务相关联，因此上述被诉侵权商标标识与涉案三个注册商标分别构成商标法意义上的商标近似。

综上，佛山凹凸公司未经北京凹凸公司许可或授权，在涉案注册商标核定使用服务的范围内使用与涉案注册商标近似的商标行为，侵犯北京凹凸公司第10669335号、第18024819号及第9293586号注册商标专用权。

对于佛山凹凸公司抗辩认为其企业名称在先登记，且在涉案注册商标注册前已先于北京凹凸公司使用与涉案注册商标相似的商标，并具有一定影响，因此有权继续在使用范围内继续使用相关标识的意见。

一审法院认为佛山凹凸公司于2014年5月成立，在佛山凹凸公司成立之前，北京凹凸公司均已注册或经核准受让第10669335号及第9293586号注册商标，且案中佛山凹凸公司亦未提供证据证实其在上述注册商标申请注册前使用相关被诉侵权标识已具有一定影响，因此佛山凹凸公司的上述抗辩缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

关于佛山凹凸公司将凹凸作为企业字号注册使用是否构成不正当竞争的问题。

案中北京凹凸公司虽认为佛山凹凸公司将其注册商标近似的文字登记为字号引起误认构成不正当竞争，但根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定，判断佛山凹凸公司的行为是否构成不正当竞争，既要看佛山凹凸公司实施该行为主观上是否存在故意，也要看其后果是否使相关公众对市场主体及其服务的来源产生混淆或者混淆的可能。

本案中，佛山凹凸公司企业名称中所使用的“凹凸”字号，虽与北京凹凸公司注册商标中的“凹凸”文字一致，但鉴于北京凹凸公司的注册商标专用权及佛山凹凸公司的企业名称权均依各自特定的程序取得，并享有各自的权利边界。

案中双方所从事的教育培训服务，一定程度上会受到经营地域的局限，而案中北京凹凸公司提供的获取荣誉情况尚不足以证明北京凹凸公司就涉案注册商标在全国范围内或广东省地区所获取的知名度及影响力，已经使得涉案注册商标中的凹凸文字与北京凹凸公司主体建立稳定特定的联系，因此佛山凹凸公司以凹凸二字作为企业名称中的字号不会造成与北京凹凸公司主体相混淆，北京凹凸公司主张佛山凹凸公司将其注册商标近似的文字登记为字号引起误认构成不正当竞争并以此要求佛山凹凸公司变更企业名称的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

至于佛山凹凸公司在其经营过程中简化使用其企业名称的行为已基于商标法予以调整，无需再以反不正当竞争法进行处理。

关于佛山凹凸公司应如何承担法律责任的问题。

基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项的规定，佛山凹凸公司就其上述商标侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院对北京凹凸公司要求佛山凹凸公司停止侵权即停止在其经营使用侵权标识的诉请予以支持。

关于本案的赔偿数额。

案中因北京凹凸公司提供的证据难以确定佛山凹凸公司因侵权所获得的利益或者北京凹凸公司因佛山凹凸公司的侵权行为所受到的损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，结合北京凹凸公司注册商标的知名度、佛山凹凸公司的经营规模、佛山凹凸公司侵权的主观过错，侵权行为的性质以及北京凹凸公司为制止侵权行为的合理开支等因素，结合一审法院在本案中注意到以下情况：1.佛山凹凸公司于2014年5月成立并从事与北京凹凸公司相同的教育培训服务，至本案开庭时止未有证据反映佛山凹凸公司已停止使用相关侵权标识；

2.公证费有相关票据予以佐证；

北京凹凸公司虽未提供委托合同及律师费票据，但有实际聘请律师进行诉讼；

本案的维权难易程度及相关律师费收费标准等情况，一审法院酌定佛山凹凸公司赔偿北京凹凸公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计90000元。

北京凹凸公司主张超出该数额的部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、佛山凹凸公司于判决发生法律效力之日起，立即停止侵犯北京凹凸公司第10669335号“”、第18024819号“”、第9293586号“”注册商标专用权的行为，上述行为包括但不限于在其店铺招牌、店内大堂装潢、宣传海报等上停止使用含有“”“凹凸”标识；

二、佛山凹凸公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿北京凹凸公司经济损失及合理费用共计90000元；

三、驳回北京凹凸公司的其他诉讼请求。

如果佛山凹凸公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由北京凹凸公司负担2000元，佛山凹凸公司负担3800元。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：佛山凹凸公司的行为是否侵犯涉案三个注册商标专用权。

一审法院对佛山凹凸公司使用被诉侵权标识构成商标侵权已进行充分论述，本院不再赘述，仅针对佛山凹凸公司的上诉事实和理由分析如下：首先，虽然佛山凹凸公司注册的经营范围与涉案注册商标核定使用范围为不同类别，但其具体提供的服务为学生学习辅导、教育培训等，与三个涉案注册商标核定使用范围构成相同或近似。

其次，关于被诉侵权标识与第18024819号“”、第9293586号“”注册商标是否构成相似的问题。

因被诉侵权标识中的“文化中心”“咨询”“一对一”为企业名称或服务内容或服务方式，识别性较低，再考虑到涉案注册商标的知名度及其“”图形、“凹凸”字样部分的显著性，本院认为，店铺招牌和名片上使用的“凹凸文化中心”标识、大堂装潢使用的“凹凸个性化咨询”标识、海报上使用的“凹凸个性教育”标识、名片上使用的“凹凸个性化一对一”标识，与第18024819号“”、第9293586号“”注册商标构成相同或近似，相关公众施以一般注意力在与涉案注册商标隔离的状态下看到上述被诉侵权标识，会误以为佛山凹凸公司提供的服务与涉案注册商标的商品有特定联系，从而对佛山凹凸公司提供的服务来源产生混淆误认。

因此，佛山凹凸公司的相应上诉主张不成立。

最后，佛山凹凸公司主张其在北京凹凸公司申请注册第18024819号“”商标前，已经使用上述被诉侵权标识，并据此提出先用权抗辩。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款关于“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”之规定，佛山凹凸公司未能举证证明其在先使用上述被诉侵权标识并已具有一定影响，应承担举证不能的后果，本院对其先用权抗辩主张不予支持。

综上，佛山凹凸公司关于其不构成商标侵权之主张不成立。

一审法院综合本案案情酌定佛山凹凸公司赔偿因商标侵权行为给北京凹凸公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计90000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，佛山凹凸公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由佛山凹凸文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。