福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1541号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院 上诉人（原审被告人）翁文康，男，1954年11月4日出生，汉族，小学文化，务工，住福建省福清市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年3月8日被刑事拘留，2017年4月7日被变更强制措施取保候审，2018年3月23日被晋江市人民检察院决定取保候审，同日被变更强制措施为取保候审，2018年11月27日被晋江市人民法院决定取保候审，2019年8月8日被逮捕，2019年8月9日被变更强制措施取保候审。

现在家。

福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人翁文康犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年8月9日作出（2018）闽0582刑初2976号刑事判决。

原审被告人翁文康不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人翁文康，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：被告人翁文康受“Ｔｏｍａｓ”（另案处理）雇佣，负责在晋江市××街道××路的晋江广霖公司仓库内将鞋子装柜出货。

2017年1月11日0时许，公安机关在晋江市××街道××路的晋江广霖公司仓库内查获由被告人翁文康负责的假冒“匡威”注册商标的鞋子1800双、假冒“耐克乔丹”注册商标的鞋子5800双、假冒“耐克”注册商标的鞋子13000双。

经商标权利人出具鉴定意见，上述查获的标注“匡威”“耐克乔丹”“耐克”牌注册商标的商品，均系侵犯相关注册商标专用权的假冒商品。

经晋江市价格认定局鉴定，上述假冒“匡威”“耐克乔丹”“耐克”牌运动鞋在鉴定基准日按被侵权产品的市场批发价格合计为6445700元。

2017年3月8日，被告人翁文康到晋江市××防派出所投案。

原判认定上述事实的证据有： 1.证人黄某的证言、辨认笔录及照片，证实其系厦门海通行货运代理有限公司的业务员。

2016年7、8月中旬的一天，翁文康联系其租用仓库，由翁文康联系其租赁仓库用于存放货物及负责国内装柜，翁文康受一个黑人老外“Ｔｏｍａｓ”雇佣，货主是“Ｔｏｍａｓ”，货物基本上只是存放一晚，隔天出货，其会安排工人和叉车卸货并帮忙清点，一个柜的存放收费4500元，翁文康分别在2016年8月、2016年10月、2017年1月10日找其公司租用仓库。

其不清楚仓库内存放货物的情况，仓库是其老板麦某去租的，管理员是许某2，搬运工人是许某2去市场上叫的，没有固定人员，其没有对货物开箱检查，该批货物还没出货即被查获。

其公司于2016年8月和10月有帮翁文康运送两批鞋子到莫桑比克，但其没有检查鞋子品牌，报关行是厦门华运报关行，找厦门太平洋船务公司定的集装箱。

其辨认出翁文康。

2.证人许某1的证言，证实2017年1月9日，其经朋友介绍负责拉货到晋江，对方通过尾号0055电话号码联系其并安排工人卸货，次日，其又再次拉货到上述地点，正在卸货时，公安机关查获该仓库，其才知道仓库内及其车内装的是假冒运动鞋，公安机关清点出来有假冒“耐克”运动鞋13000双、假冒“耐克乔丹”运动鞋5800双、假冒“匡威”运动鞋1800双，其不清楚假冒鞋子的销售情况。

3.证人麦某的证言，证实其系厦门海通行货运代理有限公司的业务经理。

2016年11月，其找晋江市广霖公司老板赖俊峰租赁位于晋江市××街道高速入口的仓库用于提供给客户用于存货发货，涉案仓库主要交由业务员黄某去负责，其不清楚仓库内存放货物的情况，其有见过翁文康，其公司于2016年8月和10月有帮翁文康运送两批货物到莫桑比克，但是案发后才听说是鞋子，都是黄某和翁文康对接。

4.证人许某2的证言、辨认笔录及照片，证实2017年1月10日有两辆货车来仓库卸货，货物装柜现场由翁文康负责，其在现场清点完并安排工人卸货后就先行离开，工人有在仓库内翻新包装，到1月11日凌晨，其才知道仓库被公安查获了，其们没有对货物进行开箱检查，其听黄某说过该批货物的老板是个老外。

其辨认出翁文康。

5.证人曹某的证言，证实其系维企（厦门）管理咨询有限公司的员工，2017年1月11日，其有配合公安机关在现场清单查获的假冒鞋子，发现案发现场有用于包装涉案运动鞋的鞋盒和鞋托，明显就是有人在案发现场操作包装并打包。

6.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及相关案发现场查处照片、现场方位示意图，证实公安机关在晋江市××街道××路的晋江广霖公司仓库内查获假冒“耐克”运动鞋13000双、假冒“耐克乔丹”运动鞋5800双、假冒“匡威”运动鞋1800双。

7.抓获及破案经过报告、投案报备表，证实本案的破获及翁文康的归案经过，翁文康于2017年3月8日主动到晋江市××防派出所投案。

8.鉴定证明、价格证明、证明、商标注册证、商标转让证明、核准续展注册证明、投诉状、营业执照、公证书，证明涉案商标注册情况、被查扣的运动鞋均系侵权产品及被侵权产品相关情况。

9.户籍信息材料，证实翁文康身份情况。

10.微信账号详情，证实被告人翁文康与Tomas的微信使用情况。

11.出入境记录查询，证实翁文康2016年5月28日、2016年5月10日有往返莫桑比克的出入境记录。

12.PIL订舱确认、出口货物报关单、代理报关委托书、成交确认书，证实厦门海通行货运代理有限公司有帮南平旭辉商贸有限公司找厦门太平洋船务公司定集装箱通过厦门华运报关行运输拖鞋、休闲鞋至莫桑比克。

13.厦门海关关于协助调取业务材料的反馈函，证实厦门海通行货运代理有限公司在2016年6月至2017年1月在厦门关区没有出口记录信息。

14.检验证书，证实经中国检验认证集团福建有限公司检验，涉案假冒“匡威”运动鞋不符合QB/T2955-2008检验标准，其余涉案运动鞋符合GB/T15107-2013检验标准。

15.晋江市价格认定局出具的价格认定结论书，证实按被侵权产品批发环节的市场价格计算，涉案假冒运动鞋总价值为6445700元。

16.查获现场的执法记录视频及照片，证实现场情况为仓库门口一辆厢式货车（赣Ｌ3××××）正在卸货（货品为纸皮箱包封装）及驾驶员许某1，仓库内中间空地上有拆装的“耐克”系列鞋子、鞋盒、拆开的纸皮箱及蛇皮袋，现场未有装卸货工人及其他人员。

17.被告人翁文康的供述、辨认笔录及照片，其对公诉机关指控的犯罪事实均供认不讳，涉案假冒运动鞋没有实际销售过。

并对作案现场进行指认。

原判认为，被告人翁文康伙同他人销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立。

翁文康系受雇他人，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚；

其已经着手实行销售假冒注册商标的商品，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，予以比照既遂犯从轻处罚；

其犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚；

鉴于涉案假冒运动鞋未流入社会造成危害，予以酌情从轻处罚。

据此依法判决：一、被告人翁文康犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六十五万元。

二、扣押的假冒“匡威”注册商标的鞋子1800双、假冒“耐克乔丹”注册商标的鞋子5800双、假冒“耐克”注册商标的鞋子13000双（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。

上诉人翁文康诉称，原判以被侵权产品的市场批发价认定侵权商品总价值为6445700元不符合罪行相适应原则；

本案具有自首、从犯、犯罪未遂等量刑情节，原判认定了相应的量刑情节却未适用缓刑且罚金数额判罚过高，显然不妥。

经审理查明，原判认定上诉人翁文康犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。

上诉人翁文康诉称，原判以被侵权产品的市场批发价认定侵权商品总价值为6445700元不符合罪行相适应原则。

经查，涉案假冒注册商标的运动鞋尚未实际销售也没有标价，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，即涉案假冒注册商标的运动鞋的价值应按照被侵权产品的市场中间价格计算，原判根据价格认定结论即被侵权产品市场批发格计算价值并无不当。

上诉人翁文康的上诉理由不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人温文康销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额达6445700元，属数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人温文康系受雇于他人，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚；

已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，予以比照既遂犯从轻处罚；

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚；

涉案假冒注册商标的运动鞋并未流入社会造成危害，予以酌情从轻处罚。

原判鉴于上诉人温文康属于从犯、有自首情节及本案属犯罪未遂且涉案假冒运动鞋并未流入社会造成危害等，已对其予以从轻、减轻处罚。

上诉人温文康诉称原判未适用缓刑及罚金数额过高的理由不能成立，均不予采纳。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第二百一十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　杨金顺 审判员　　董丽珠 审判员　　黄玮鹏 二〇一九年十月十日 书记员　　庄彦为 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。