辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终221号上诉人（原审原告）:沈阳艾尔玛商贸有限公司。
住所地：辽宁省沈阳市大**辽沈二街**1-10-2。
法定代表人：马佳，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：重庆易宠科技有限公司。
住所地：四川省重庆市渝**金开大道西段****。
法定代表人：肖宇，该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：谢左欣，该公司员工。
委托诉讼代理人：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司（以下简称艾尔玛公司）因与被上诉人重庆易宠科技有限公司（以下简称易宠公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初779号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
艾尔玛公司的法定代表人马佳、易宠公司的委托诉讼代理人谢左欣、张剑杰到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
艾尔玛公司上诉请求撤销一审判决，发回重审或改判支持艾尔玛公司的全部诉讼请求，案件受理费、财产保全费由易宠公司负担。
事实及理由：一、一审判决违反法定程序。
1.一审法院向浙江淘宝网络有限公司调取的相应证据未经当庭举证、质证；
2.一审法院对艾尔玛公司的回避申请未作出书面决定告知，剥夺了艾尔玛公司复议的权利。
在回避决定作出前，被申请回避人员未停止职务行为，其所作出的行为不合法；
3.一审法院对艾尔玛公司提出的行为保全申请置之不理，未作出是否准许裁定的法定事由；
4.一审法院对于艾尔玛公司提出的追加百度公司作为被告或第三人的申请未作出决定告知是否准许的法定事由。
二、关于实体方面，本案的争议焦点是被控侵权行为是否侵犯了涉案商标专用权。
易宠公司在商品关键词、广告图片中突出使用“百利本能”易使相关公众产生混淆，一审法院关于不足以造成消费者混淆的认定有误。
一审法院以被诉侵权商品自有“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商标知名度高为由认定不构成侵犯涉案注册商标专用权错误。
易宠公司未经许可，在同一种商品上使用与艾尔玛公司注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，构成商标侵权。
易宠公司辩称：1.艾尔玛公司恶意抢注商标、恶意提起诉讼，根据指导性案例“歌力思”商标案的指导思想以及商标法的相关规定，本案应当直接驳回其诉讼请求；
2.易宠公司的标识使用行为不会导致相关公众混淆误认；
3.退一万步而言，易宠公司对“百利本能”商标有在先使用权。
艾尔玛公司向一审法院起诉请求：1.判令易宠公司立即停止使用侵害18463413号“”注册商标专用权的行为并删除相关网页链接；
2.判令易宠公司赔偿侵害商标权及不正当竞争的经济损失100万元及公证费2000元，共计1002000元；
3.判令易宠公司承担诉讼费。
一审法院认定事实如下：2015年11月30日，艾尔玛公司申请注册“”商标，2017年1月7日艾尔玛公司获得授权，取得18463413号商标注册证。
该商标核定使用的商品为国际分类第31类未加工木材；
谷（谷物）；
植物；
活动物；
坚果（水果）；
新鲜蔬菜；
植物种子；
动物食品；
动物饲料；
宠物用香砂。
商标专用权期限自2017年1月7日至2027年1月6日。
2017年7月3日，艾尔玛公司的委托代理人田丽慧申请辽宁诚信公证处对店铺名称为“E宠”网出售的有关商品页面进行证据保全。
当日公证人员使用公证处电脑打开“MicrosoftEdge”浏览器，在浏览器窗口地址栏输入“www.baidu.com”敲击键盘输入“Enter”键进入该网站，在搜索栏中输入“百利本能”，进入到搜索结果页面，见第一条搜索结果“百利本能_百利本能官方授权E宠商城专卖店-E宠商城”进入到该页面，共显示120个商品链接，其中117个商品链接中以“美国原装进口百利instinct本能”描述相关商品名称，并在商品链接中的产品图片上显示有“百利instinct本能”、“百利instinct本能品牌馆”字样。
2018年6月28日，艾尔玛公司的委托代理人吕游佳申请辽宁省鞍山市公证处对店铺名称为“E宠”网出售的有关商品页面进行证据保全。
当日公证人员使用公证处电脑打开IE浏览器，在网址一栏输入www.baidu.com打开百度首页，搜索“百利本能”，搜索结果页面分别选中“WDJ推荐六星级百利本能Instinct三文鱼无谷全犬配方顶级肉类。
”、“百利本能Instinct_百利本能Instinct官方授权E宠商城专卖店-E宠商城”、“百利instinct本能品牌馆”、“Instinct百利本能生鲜系列无谷鸡肉配方全犬粮12.3磅/5.6kg398元。
”点击进入，在搜索“百利本能”搜索页面结果中分别有114个、110、172、230个商品链接。
浏览至底部发现渝I**备13005525号-2渝I**备10002905增值电信业务经营许可证：渝B2-20140042Copyright2007-2018epet.com重庆易宠科技有限公司。
2018年7月5日艾尔玛公司委托代理人吕游佳向辽宁省鞍山市公证处申请对微信网页办理证据保全公证。
当日公证人员使用手机微信进入“E宠商城”截屏后通过手机微信的文件传输助手发送至微信电脑版，使用电脑版进入E宠商城搜索“百利本能”搜索结果页面结果中共计160个商品链接，商品链接上方标题栏中标注“百利本能-E宠商城移动版”字样。
2009年案外人MI产业有限公司分别注册取得了第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标和5535595号“INSTINCT”商标，核定使用商品为第31类，包括宠物食品，“NATURE’SVARIETY”意译为“自然的多样性”，“INSTINCT”商标意译为“本能”。
Nature'sVarietyInc（译为百利公司）为MI产业有限公司的全资子公司，其被授权在销售过程中或授权第三方网络平台及销售方使用上述注册商标。
2017年7月3日，MI产业有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会就本案“”商标提出无效宣告请求，2018年3月29日，商标评审委员会对艾尔玛公司的“”商标予以维持。
易宠公司于2012年在其运营的电商平台“E宠商城”销售进口品牌宠物食品，易宠公司在其网站上宣传涉案商品时均标注“美国原装进口百利instinct本能”或“美国原装进口百利本能instinct”，在销售的涉案商品实物包装的醒目位置标有“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”。
艾尔玛公司最早使用案涉商标的时间是2017年6月23日，在其销售的产品包装的显著位置标注“NaturalInstinct”，包装左上角位置以粘贴的形式标注“”。
一审法院认为：艾尔玛公司系第18463413号“”注册商标专用权人，该商标尚在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。
易宠公司在其经营的“E宠商城”销售产自美国Nature'sVarietyInc（译为百利公司）生产的Instinct（翻译为本能）系列宠物食品，在商品介绍中标注“美国原装进口百利instinct本能”或“美国原装进口百利本能instinct”，其行为符合《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，客观上起到了识别商品来源的作用，属于商标的使用行为。
本案的争议焦点为易宠公司的商标使用行为是否侵犯了艾尔玛公司的注册商标专用权及是否构成不正当竞争。
关于易宠公司的商标使用行为是否侵犯了艾尔玛公司的注册商标专用权的问题。
根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。
易宠公司在其“E宠商城”网站销售的Nature'sVarietyInc（译为百利公司）Instinct（翻译为本能）系列宠物食品，与艾尔玛公司注册商标“”核定使用的商品属于相同商品，其宣传介绍产品的文字中包含“百利本能”字样，二者存在一定近似性，但判断商标是否近似并造成混淆，应当以相关公众的一般注意力为标准，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
首先，易宠公司在宣传中标注的“本能”字样系美国MI产业有限公司授权销售“INSTINCT”注册商标的中文翻译，该产品亦来源于Nature'sVarietyInc（译为百利公司），其使用“百利本能”具有一定根据，且易宠公司在宣传过程中绝大部分未直接标注或突出使用“百利本能”，而是使用“百利instinct本能”或“百利本能instinct”，在商品外包装上也没有任何中文标识，同时易宠公司在其所销售每个商品宣传中均标注“美国原装进口”字样，相关消费者结合上述宣传内容及实物图片很容易判断该商品是美国进口的百利公司本能系列产品，并非来源于艾尔玛公司；
其次，艾尔玛公司对本案注册商标的最早使用时间是2017年6月23日，在其销售的产品包装显著位置印有“NaturalInstinct”标识，在包装左上角相对不明显位置以粘贴的形式贴有“”商标，未有充分证据证明其存在大量销售的情况。
结合艾尔玛公司产品的销售时间，销售数额及其产品外包装，现有证据无法证明其诉称的“”产品在宠物食品领域享有一定知名度。
反而是易宠公司2012年就开始销售Nature'sVarietyInc（译为百利公司）的“INSTINCT”（翻译为本能）系列产品，经过较长时间经营销售，积累了一定的消费群体，赢得了相关的市场声誉；
最后，案涉商品作为宠物食品，消费群体具有相对特定性，应结合消费群体的一般注意力，同时结合被诉行为系网络销售行为，消费者不仅仅通过搜索商品名称直接购买，同时也会查阅商品本身照片和具体介绍来进行选择，而易宠公司销售的商品本身并未使用被诉侵权的标识。
因此，易宠公司在使用与艾尔玛公司注册商标近似标识的行为，依据现有证据，不足以得出造成相关消费者混淆的结果，易宠公司的使用行为未构成对艾尔玛公司的注册商标专用权的侵犯。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回原告沈阳艾尔玛商贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费13818元，保全费5000元，由原告沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，关于艾尔玛公司提出一审相应证据未经当庭举证、质证的问题，经查阅一审卷宗，艾尔玛公司已向一审法院提交书面情况说明，对一审法院从浙江淘宝网络有限公司调取的易宠公司支付宝销售记录发表了质证意见，据此，艾尔玛公司提出此证据未经举证、质证没有事实依据。
关于艾尔玛公司一审提出回避申请的问题，对于艾尔玛公司的回避申请，经一审法院院长决定，予以驳回，并已以口头形式告知艾尔玛公司。
以口头形式作出驳回回避申请的决定，符合法律规定，艾尔玛公司提出一审法院剥夺其复议权利的主张没有事实及法律依据，提出被申请回避人员在回避决定作出前未停止职务行为亦没有事实依据。
关于艾尔玛公司一审提出行为保全申请的问题，根据本案实际情况，一审法院对于艾尔玛公司提出的行为保全申请未予支持并无不当。
关于艾尔玛公司一审提出追加百度公司作为被告或第三人的问题，百度公司并非本案必要共同诉讼参加人，一审未予追加并无不当。
本院二审期间，艾尔玛公司申请追加美国MI产业有限公司为本案被告，本院认为该公司非本案必要共同诉讼参加人，故对该申请不予支持。
关于易宠公司是否侵犯了艾尔玛公司涉案注册商标专用权的问题。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。
”根据该项规定，构成商标侵权，至少应当满足容易导致相关公众混淆的要件。
艾尔玛公司于2015年11月30日，申请注册案涉“”商标，2017年1月7日获得授权，2017年6月23日才开始实际使用。
根据易宠公司一审提交的北京市国信公证处（2017）京国信内经证字第07111号公证书，证明早在艾尔玛公司申请该商标注册之前，百度搜索中即存在着大量的关于对“百利本能”宠物食品评价以及销售的信息，其中亦包含易宠公司所主张的“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商品信息。
根据易宠公司一审提交的商城订单页面汇总表、订单详细记录、支付宝电子回单、E宠网站商品展示及评价等证据，证明易宠公司在艾尔玛公司“”商标申请注册前，即开始销售“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商品。
根据易宠公司一审提交的重庆公证处（2017）渝证字第70254号公证书，证明易宠公司经过较长时间经营，积累了一定的消费群体。
艾尔玛公司未提供充分的证据证明其“”注册商标已在宠物食品领域享有较高知名度。
易宠公司不存在攀附艾尔玛公司“”注册商标声誉的主观故意。
鉴于涉案商品为宠物食品，相关公众主要是宠物食品消费者。
宠物食品消费者基于对宠物的喜爱，通常对于宠物食品的安全性、营养性等问题关注度较高。
因被控侵权行为系网络销售行为，宠物食品消费者通常不仅仅通过搜索商品名称直接购买，同时也会查阅商品本身照片和具体介绍来进行选择。
易宠公司销售的带有“百利本能”字样的产品的链接名称中大多标注了“美国”、“进口”等字样。
而且宝贝详情、产品介绍中亦注明有“原产地美国”、“美国原装进口”等信息。
另外，产品链接下配套展示的实物图片，在产品包装醒目位置仅标注有纯英文字样的“NATURE'SVARIETY"、"INSTINCT"注册商标。
以宠物食品消费者一般的注意力，不难分辩易宠公司所提供的商品系“NATURE'SVARIETY"、"INSTINCT"进口宠物食品，而非艾尔玛公司提供的“”国产宠物食品，即相关公众不易对商品的来源产生混淆误认。
故易宠公司对“百利本能”的使用行为不构成对艾尔玛公司案涉“”注册商标专用权的侵犯。
综上，艾尔玛公司的上诉请求不成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13818元，由上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。