云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终635号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所：北京市海淀区清河中街**华润五彩城购物中心****。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张震，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李新德，云南天途律师事务所实习律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明市官渡区时代通讯器材销售部，住，住所：昆明市官渡区小板桥街道办事处春城时光花园**地****/div>经营者：罗森财（注册号：530111600685910）。

上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被上诉人昆明市官渡区时代通讯器材销售部（以下简称时代通讯器材销售部）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1587号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月14日对本案进行了公开开庭。

上诉人小米公司的委托诉讼代理人张震、李新德到庭参加了诉讼，被上诉人经本院公告送达，合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

小米公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1587号民事判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；

2.因本案产生的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

具体的事实及理由为，一、被上诉人未经上诉人允许擅自销售带有“”商标的电源适配器（以下简称涉案产品）的行为，侵犯了上诉人的商标权。

二、一审法院已经对侵权事实和侵权行为予以了充分的认可及肯定，但对侵权行为是否系被上诉人所为，是否承担法律责任认定不清，原审上诉人提供的证据已经清晰的显示了侵权行为系被上诉人所为，因此被上诉人应当承担侵权责任。

综上所述，被上诉人具有主观销售上诉人商标专用权商品的故意，客观上实施了侵权行为。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定应当承担赔偿责任。

请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及制止侵权行为而发生的合理开支共计人民币3万元。

小米公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵害原告注册商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失3万元（含原告为制止侵权而支出的费用）；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

一审查明：原告小米科技有限责任公司（曾用名称北京小米科技有限责任公司）系第8911270号注册商标“”和第8228211号注册商标“小米”的注册人，第8911270号注册商标“”的注册类别为第九类，核定使用的商品包括：电池；

电池充电器：电脑软件（录制好的）；

录音器具；

摄像机；

手提电话；

头戴耳机；

卫星导航仪器：与计算机联用的打印机；

照相机（摄影），注册有效期限为2012年07月07日至2022年07月06日。

第8228211号注册商标“小米”的注册类别为第九类，核定使用的商品包括：便携计算机；

已录制的计算机程序（程序）；

计算机软件（已录制）；

笔记本电脑；

电子出版物（可下载）；

可视电话；

手提电话：手提无线电话机；

带有图书的电子发声装置；

计算机游戏软件（截止），注册有效期限为2011年04月28日至2021年04月27日，前述商标至今均在有效期内。

2016年7月12日，经原告授权的北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司员工展祺的申请，河北省石家庄市国信公证处指派公证人员跟随展祺来到云南省昆明市官渡区彩云北路万商百货东门北侧的中国移动时代通讯手机店，展褀花费80元购买了带有“”字样的数据线两个，并取得POS机刷卡小票（该刷卡小票上的商户名称为“昆明市官渡区时代通讯器材销售部”）及发票各一张（该发票盖有“昆明市官渡区时代通讯器材销售部发票专用章”印章）。

公证员对店面、刷卡小票、发票及所购买产品的封存情况进行了拍照。

2016年8月3日，河北省石家庄市国信公证处就上述公证保全过程出具了（2016）冀石国证民字第5934号公证书。

庭审中，原审法院在确认实物封存完好的情况下，进行了拆封。

上述公证保全的被控侵权产品外包装标有“”字样。

原审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本案的诉争的问题如下：一、被控侵权产品是否侵犯原告的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

原告系第8911270号注册商标“”的注册商标权人，上述注册商标专用权现在有效期内。

经比对，被控侵权产品包装正、反面的“”字样与第8911270号注册商标一致，构成相同，侵害了原告的第8911270号注册商标“”专用权。

二、被告是否应承担法律责任。

本案审理中，被告主张其店铺并不经营小米产品，涉案产品系原告工作人员以急需为由，特意要求被告从市场购买来的，被告除此之外也未销售过其他小米产品。

对此购买经过，原告在庭审中表示不清楚。

鉴于此，原审法院要求原告具体经办人员出庭接受询问以查明事实，原告未予配合。

原审法院认为，对于被告主张的购买经过事实，原告当庭表示不清楚，而其相关人员拒不配合出庭接受询问，应承担不利后果，对被告主张的该部分事实，原审法院予以确认。

《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

”本案中，被告并不经营小米产品，侵权行为本不存在现实的基础，但原告以急需为由，要求被告另行购买并提供涉案产品，并不对产品的真伪识别及侵权风险予以提示，致使被告陷入侵权的境况，属有意为之，违背了诚实信用原则，悖离了正当维权的目的和初衷。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”本案中被告并不经营小米产品，涉案的销售行为系因原告故意造成的，其诉请被告承担相应责任，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决驳回原告小米科技有限责任公司的诉讼请求。

本案案件受理费人民币550元，由原告小米科技有限责任公司负担。

二审中，上诉人小米公司对一审确认的法律事实有异议，其认为公证购买的涉案商品并不存在系上诉人工作人员以急需为由，特意要求被上诉人从市场购买来的。

对此购买经过，因系被上诉人在一审中的陈述，被上诉人二审经本院合法传唤并未到庭，本院经审查涉案商品的购买经过除当事人的陈述外无其他证据证明，对此本院认为应结合案件的其他证据进行认定。

上诉人对购买经过外的其他事实无异议，本院予以确认。

对上诉人所提异议，将在本判决说理部分予以评判。

本案争议的焦点为，1.被上诉人在本案中的销售行为是否构成侵权？

2.如侵权成立，应如何承担侵权责任？

1、关于被上诉人在本案中的销售行为是否构成侵权的问题。

本院认为，首先，本案上诉人系第8911270号注册商标“”的注册商标权人，上述注册商标专用权现在有效期内，被控侵权产品包装正、反面的“”字样与上诉人第8911270号注册商标一致，构成相同，侵害了上诉人的第8911270号注册商标“”专用权。

其次，在一审庭审中，被上诉人时代通讯器材销售部认为其店铺并不经营小米产品，涉案产品系上诉人工作人员以急需为由，特意要求其从市场购买来的，被上诉人除此之外未销售过其他小米产品。

对此购买经过，上诉人在庭审中表示不清楚。

鉴于此，原审法院要求上诉人具体经办人员出庭接受询问以查明事实，其不予配合。

原审法院认为应承担不利后果，该认定本身并无错误。

二审庭审中上诉人明确公证书的真实性，并明确向法庭表示不存在一审中被上诉人主张其店铺并不经营小米产品，涉案产品系上诉人工作人员以急需为由，特意要求其从市场购买来的，存在陷阱取证的情况。

本院认为，公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

公证事项的真实性和合法性是公证是否有效的关键，在被上诉人没有提交相反证据足以推翻该公证书的情形下，该公证合法有效。

综上所述，上诉人根据合法生效的公证书，主张本案中被上诉人时代通讯器材销售部构成侵权的上诉主张成立，本院予以支持。

被上诉人未经上诉人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了上诉人的注册商标专用权。

2、关于在本案中被上诉人应如何承担侵权责任的问题。

本院认为，上诉人小米公司主张被上诉人销售行为构成侵权，请求判令被上诉人赔偿其经济损失3万元（含其为制止侵权而支出的费用），在一、二审中上诉人小米公司对此并未提交相关证据证明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权理行为所支付的合理开支。

本案中，本院综合考虑涉案商标的知名度、被上诉人侵权行为持续的时间、经营档次和规模等因素，酌情判令被上诉人在本案中赔偿8000元人民币给上诉人（含上诉人为制止侵权而支出的费用）。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人小米公司的上诉主张成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1587号民事判决；

二、昆明市官渡区时代通讯器材销售部于本判决生效之日起立即停止销售侵害小米科技有限责任公司注册商标专用权的商品；

三、昆明市官渡区时代通讯器材销售部于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失8000元。

本案一审、二审诉讼费各550元，由被上诉人昆明市官渡区时代通讯器材销售部承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。